PUBLICIDADE ENGANOSA E DESCONTOS MASSIVOS NA BLACK FRIDAY E OUTROS EVENTOS

Igor Martins da Silva (1)

Layne Clara Costa Assis (2)

Na sociedade de consumo contemporânea, almejando o equilíbrio contratual que protege determinados interesses sociais, a lei é incumbida de um papel que limita e legitima a autonomia da vontade. Dito isto, o espaço de autorregulação dos particulares é dirimido por força de normas, especialmente o Código de Defesa do Consumidor.

Nesta seara do direito, o liame não se dá apenas entre aqueles que se envolveram em algum contrato, mas também com toda a sociedade, razão pela qual o direito do consumidor, em cada uma de suas relações, concatena-se com a ordem pública e com o interesse social. Portanto, o Estado intervém com maior vigor nas referidas conexões, promovendo a proteção e defesa do consumidor, da ordem pública e a manutenção da ordem social.

Tendo em conta a forma como os contratos são tratados no mercado de consumo, tomando, por exemplo, o grande número de instrumentos padronizados, assim como o meio e a velocidade com que se estabelecem e divulgam as informações relativas a tais relações, a oferta de consumo não exerce o papel de apenas um convite ao consumidor para contratar, mas também estabelece um vínculo, obrigando o fornecedor àquilo que ele oferece. Nesta senda, a empresa está sujeita a dispor exatamente o bem ou serviço que foi apresentado ao comprador, sob pena de responsabilização caso não cumpra a oferta de forma adequada.

Considerando que a disseminação da oferta desperta a confiança dos consumidores, essa expectativa criada deve ser respeitada, não sendo condizente o fornecedor alegar erro ou equívoco na formulação da proposta. Todavia, existem exceções. Nessa linha:

Apelação cível. Direito do consumidor. Ação de obrigação de fazer. Oferta veiculada em jornal. Pretendida aquisição de automóvel pelo preço anunciado. R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Erro de digitação do periódico anunciante. Errata publicada prontamente. Valor anunciado extremamente abaixo do preço de mercado. R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais). Improcedência em primeiro grau. Inconformismo. Publicidade enganosa. Inocorrência. Enriquecimento ilícito flagrante. Pretensão contrária à boa-fé objetiva. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. TJSC – Apelação Cível (3) .

Como é de se contemplar na predita apelação cível do TJ/SC, em respeito ao princípio da boa-fé, que estabelece paradigmas de conduta tanto para o fornecedor quanto para o consumidor, erros crassos e evidentes ao observador razoável são elementos que excluem a hipótese de vinculação da oferta, também, devida a proibição ao enriquecimento ilícito, sendo abusivo o comportamento do cliente que utiliza do direito do consumidor como subterfúgio para aferir vantagem desonesta às custas de erro grosseiro de fornecedor ou prestador.

De início, faz-se necessário ressaltar o caminho adotado pelo Código de Defesa do Consumidor, que não confunde os termos publicidade e propaganda. A “publicidade” é realizada com a finalidade de estimular e influenciar o público para que ele adquira determinado produto ou serviço, ou seja, tem objetivo comercial, que pode ser tanto promocional, cujo objetivo é a disseminação de produtos ou serviços, quanto institucional, que tem como intuito a promoção de uma marca ou empresa fornecedora. A “propaganda”, por outro lado, não tem orientação puramente comercial, uma vez que visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social (4). Doutrinariamente, unânime é o consenso de que publicidade é uma forma de comunicação identificada e persuasiva visando a divulgação de um evento ou dirigida aos consumidores de determinado produto ou serviço (5) .

Como bem expõe o professor Adolfo Nishiyama, a Constituição Federal traça controle da publicidade no Brasil, e o mesmo ocorre com o CDC, mas esse controle tem a finalidade de evitar abusos; dito isto, o sistema de controle da publicidade adotado no Brasil é misto, harmonizando a autorregulamentação e a participação da administração e do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV)” (6). A publicidade é uma consequência de uma sociedade de consumo industrializada e massificada. Como se sabe, o principal objetivo da publicidade é dar a conhecer aos consumidores os produtos e serviços disponíveis no mercado, de forma a despertar o seu interesse e orientá-los para a compra – isso permite que a propaganda tenha um efeito poderoso sobre os consumidores, podendo criar demanda, tocar sua inconsciência, mudar os padrões de consumo e inserir produtos publicitários como uma nova necessidade. O autor Adalberto Pasqualotto define a publicidade como:

“toda a comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos e serviços, com ou sem finalidade lucrativa” (Os efeitos obrigacionais da publicidade no CDC, Revista dos Tribunais, 1997, p. 25).

A partir da conceituação do referenciado autor, fica evidente a relevância da publicidade para o direito do consumidor, uma vez que, reconhecidamente, este artifício é capaz de despertar no público expectativas legítimas à luz dos princípios da confiança e da boa-fé objetiva, tendo como inexorável consequência a vinculação do fornecedor.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 35, declara as consequências do não cumprimento da oferta, o que inclui as seguintes possibilidades, à livre escolha do consumidor: (i) exigência do cumprimento forçado da obrigação nos termos da oferta; (ii) a aceitação de outro produto ou serviço equivalente; e (iii) a rescisão do contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos (7). Qualquer atividade publicitária que viole as obrigações legais estabelecidas pelo CDC no curso de sua execução, produção ou divulgação será considerada ilegal. Isto posto, a Lei n. 8.078/90 estipula claramente duas formas de publicidade ilegal: publicidade enganosa e publicidade abusiva, as quais o anunciante não esquiva sua responsabilidade, porque tem o poder de reprovar a peça publicitária antes de levá-la a público (8).

A consequência da publicidade ilegal é que, além de proibir sua veiculação, no caso de divulgação, também é necessário prever a antipublicidade, nominada no Código como contrapropaganda (art. 56 do CDC, inciso XII) e possíveis sanções penais (art. 67 do CDC). Além disso, se for comprovado que o dano moral e/ou material causado pela prática, a nível individual ou coletivo, as vítimas serão indenizadas.

Ao que se refere à publicidade enganosa, conforme o art. 37, § 1º, do CDC:

“É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”

Um conceito bastante amplo, por essa razão, de acordo com Sérgio Cavalieri Filho (9), a publicidade enganosa é capaz de induzir o consumidor ao erro através de informação inverídica, seja pelo seu conteúdo, pela forma de apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo público a que se dirige que seja vulnerável à manipulação. Faz-se imperioso destacar, deste modo, que a abrangência conceitual é bastante benéfica, pois possibilita maior proteção social.

Já no que concerne à publicidade abusiva, o CDC em art. 37, § 2º, que define que:

“É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.”

Nestas situações elencadas pelo Código, fica evidente o abuso do direito, que se manifesta na violação por parte de quem exerce a publicidade abusiva, já que esta se refere a condutas nocivas, descumprindo normas legais e princípios jurídicos que visam proteger o consumidor e, principalmente, a sociedade.

Ocorre que, em razão do acontecimento de uma circunstância relevante ou significativa, como o aniversário da empresa, datas especiais, festas de final de ano, entre outras razões, como, por exemplo, o ‘Amazon Prime Day’ ou a ‘Black Friday’, alguns fornecedores fazem publicidades apresentando descontos massivos aos consumidores. Entretanto, algumas dessas empresas anunciam promoções sem que hajam descontos reais nas mercadorias, seja inflando o preço dos produtos nas vésperas da promoção simulando descontos ou não realizando a identificação, de forma clara e individualizada para os compradores, de quais são os produtos que fazem parte da “megapromoção”.

Uma pesquisa por amostragem do Ministério Público da Paraíba (10), coordenada pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor, no ano de 2017, revelou que dos 37 itens que tiveram os preços monitorados no ano de 2016, 31 foram anunciados pela loja como promocionais. No entanto, 19 produtos estavam com preços iguais aos valores praticados antes do “Black Friday” e seis apresentavam descontos irrisórios, o que levou a loja a ser autuada pelo MP-Procon e a condução do gerente à delegacia para lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) por prática de propaganda enganosa.

O mesmo ocorreu em outra grande loja, onde dos 37 produtos que tiveram os preços monitorados, também pelo MPPB, apenas sete foram colocados pela loja na promoção “Black Friday”, sendo que quatro deles estavam com o mesmo preço que foi praticado semanas antes da megapromoção. Por essas razões, o consumidor precisa ter muito cuidado para não sofrer com falsos descontos e acabar atraído pela propaganda enganosa.

Um outro estudo, realizado pelo Instituto Brasileiro de Executivos de Varejo e Mercado de Consumo (IBEVAR) (11), monitorou os preços de 6.500 itens em 30 categorias, entre junho e metade de novembro, e constatou que “houve reajuste de preços para todas as classes na primeira quinzena de novembro, sendo 50% de reajustes fortes (acima de 25%) e 40% de reajustes médios (abaixo de 25%)”. Além disso, a pesquisa averiguou que até mesmo os bens que estavam em queda tiveram aumento na véspera da data promocional.

Se, por acaso, o consumidor se sentir enganado, é necessário guardar o máximo possível de informações, propostas e ofertas, porque, se houver algum problema com a oferta, o comprador tem o direito de solicitar a entrega do produto que foi divulgado ou comprado, como demonstrado em juízo no seguinte caso:

“EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DE COISA CERTA CC INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. BLACK-FRIDAY. PROPAGANDA ENGANOSA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA MANTIDA. I- Em síntese, a reclamante relata ter comprado, em 20.11.2018, no site da requerida, um monitor Dell de 27, polegadas – S2716DG, no valor de R$1.635, conquanto, após o pagamento com cartão de crédito, não houve a entrega do produto. Assim, pretende com essa demanda recebê-lo, bem como ser indenizada moralmente. (…) E, nesse sentido, desassiste-lhe razão ao sustentar que o valor apresentado decorreu de erro sistêmico e, por isso, indevida a entrega do bem. Isso porque o negócio jurídico ocorreu sob a égide de período promocional (black-friday), em que descontos exorbitantes são esperados e as ofensas ao consumidor despontam, a propósito: (…) O caso dos autos, o autor aguardou até o dia promocional e se deparou com a remarcação do preço para mais (aumento artificial) para, durante a promoção, ser aplicado o desconto, fazendo-o retornar à situação anterior, o que em tese pode caracterizar a prática de fraude e enganação (…) IV- Dessa forma, um produto que deveria valer R$ 3.259,00, como aduz a reclamada em sede contestatória, ser vendido por R$1.635, está dentro dos limites da razoabilidade e, portanto, evidenciada a boa fé do consumidor em adquiri-lo. V- De bom alvitre, por fim, observar que a publicidade ofertada e não cumprida reveste-se como conduta criminosa. TJGO – Recurso Inominado (12).

Nesta senda, o consumidor precisa ter muita cautela para não sofrer com falsos descontos e acabar atraído pela publicidade enganosa. Sempre é aconselhável que o consumidor realize diversas pesquisas sobre o histórico de valores dos produtos desejados para ter mais segurança de que os descontos são verdadeiros e não estão maquiados. Outro ponto importante é pesquisar em diversos sites o item procurado, realizando comparações de preço. Por estas razões, e-mails, notas fiscais, informações de entrega de comércio eletrônico, contratos de serviço e compras, devem ser armazenados. De quanto mais evidências o consumidor estiver munido de que foi ou está sendo vítima de publicidade enganosa, mais fácil será para reivindicar os seus direitos.

REFERÊNCIAS:

(1) Bacharelando em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Associado da Diretoria Jurídica da Associação Baiana de Defesa do Consumidor.

(2) Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Associada da Diretoria Jurídica da Associação Baiana de Defesa do Consumidor.

(3) TJSC – Apelação Cível 2005.024478-6, Criciúma – Primeira Câmara de Direito Civil – Rel. Des. CARLOS ADILSON SILVA – DJSC 24.09.2009, p. 61)

(4) BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos. in GRINOVER, Ada Pellegrini et al.Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed., rev., ampl. e atual. conforme o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. p.307.

(5) SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao código de defesa do consumidor: lei n. 8078 de 11.9.90. 5. ed., rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2002, p.368.

(6) NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 214-215.

(7( Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

(8) JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A publicidade no direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1996,p 18.

(9) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008, p. 163.

(10) Disponível em: http://www.mppb.mp.br/index.php/29-noticias/consumidor/14533-portal2013-operacao-black-friday-hipermerca dos-sao-autuados-por-propaganda-enganosa. Acesso em 28 jul. 2021.

(11) Disponível em: https://www.ibevar.org.br/black-fraude-pesquisa-mostra-aumento-de-precos-na-vespera-da-black-friday/. Acesso em 28 jul. 2021.

(12) TJGO – Rel. Fernando Ribeiro Montefusco, Recurso Inominado n. 5603354.84.2018.8.09.0051, Goiânia – 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais – DJGO 21.02.2020, p. 9.010.

Sobre ABDECON

A Associação Baiana de Defesa do Consumidor (ABDECON) constitui uma Associação civil autônoma e independente, de âmbito estadual, sem fins econômicos ou lucrativos e sem qualquer tipo de vinculação político-partidária ou religiosa, instituída para a defesa coletiva dos consumidores, sejam estes associados ou não. A ABDECON consiste também em um projeto de extensão da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, vocacionado para promover o princípio constitucional da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.