O Ministerio Público e a Desfesa dos Interesses Individuais Homogêneos dos Consumidores: uma análise crítica em prol da imprescindível organização e atuação da sociedade civil

O Ministerio Público e a Desfesa dos Interesses Individuais Homogêneos dos Consumidores: uma análise crítica em prol da imprescindível organização e atuação da sociedade civil

RESUMO: O Ministério Público, na condição de instituição encarregada da defesa dos interesses da sociedade, tem atuado e prol dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, protegendo-se os consumidores e diversas outras categorias de sujeitos e bens. Indiscutível apresenta-se a necessária presença do Parquet na promoção dos interesses difusos e coletivos, porém, o mesmo não se pode asseverar em face dos interesses individuais homogêneos. Após realizar-se um escorço histórico sobre o desenvolvimento dos interesses transindividuais, aborda-se o papel desempenhado pelo Ministério Público nesta seara, demonstrando-se que a sua atuação irrestrita e irrefletida com relação às situações individuais homogêneas, contribui para o enfraquecimento do exercício da cidadania, dificultando o associativismo. O domínio incontrolado das ações civis públicas pelo Ministério Público constitui um objetivo escuso da lógica capitalista, baseada no individualismo, isolacionismo e alienação dos sujeitos. Conclui-se a exposição considerando que esta Instituição apenas deverá agir quando detectados dois fundamentais elementos: a relevância social ou a grande dispersão de lesados. Evoca-se a importância dos indivíduos resgatarem o ideal do convívio social e da luta em conjunto pela defesa dos seus interesses, destacando-se que a realidade poderá ser modificada através da força da coletividade, mas para o cumprimento deste mister urge que seja resgatada a noção de cidadania.

Palavras-chave: MINISTÉRIO PÚBLICO – INTERESSES E DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS – INTERESSES E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – CONSUMIDORES – LÓGICA CAPITALISTA – ORGANIZAÇÃO SOCIEDADE CIVIL.

ABSTRACT: The Public Prosecution Service as the institution in charge of defense of the society’s interests has acted in favor of diffuse, collective and homogeneous individual rights. Unquestionably the presence of the “Parquet” is necessary to promote diffuse and collective interests. However, it is not the same in front of homogeneous individual interests. After a historical view of the development of trasindividual interests, there is an approach to the role of the Prosecution Service in this field, demonstrating that their unrestrained and unthoughtful acting related to homogeneous individual situations contributes to weaken the exercise of citizenship, hindering associativism. The uncontrolled power of public civil actions exerted by the same Public Prosecution Service constitutes a suspicious purpose of capitalist logic., based on individualism, isolationism and alienation of subjects. The conclusion is that this Institution should act only when two fundamental points are present: social relevance or great dispersion of harmed ones. It is evoked how important is that individuals restore the ideal of social convivial and fight together for the defense of their interests, emphasizing that reality can be changed by means of collective strength, but for this aim the notion of citizenship must be restored.

Keywords: Public Prosecution Service; Transindividual interests; Capitalistic logic; Social importance; harmed ones.

O Ministerio Público e a Desfesa dos Interesses Individuais Homogêneos dos Consumidores: uma análise crítica em prol da imprescindível organização e atuação da sociedade civil

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Breve escorço histórico sobre os interesses transindividuais; 3. Da atuação do Ministério Público na defesa dos interesses metaindividuais: 3.1. Dos interesses difusos; 3.2. Dos interesses coletivos e individuais homogêneos: 3.2.1. Do posicionamento da doutrina sobre a atuação do Parquet em favor dos interesses individuais homogéneos; 3.3.2. Da Jurisprudência sobre a atuação do Parquet em favor dos interesses individuais homogéneos. 3.3. Da atuação do Ministério Público frente à Administração Pública; 4. Da necessária participação da sociedade civil na defesa dos interesses coletivos e individuais homogêneos; 5. Conclusão; 6. Referências.

Joseane Suzart Lopes da Silva
Promotora de Justiça do Consumidor da Comarca de Salvador-Ba, Mestre e Doutoranda em Direito pela UFBA, Professora de Direito das Relações de Consumo da FDUFBA.

1. Introdução

Diversas discussões têm sido travadas em torno dos interesses de natureza transindividual, mormente diante da recente elaboração de um anteprojeto de código modelo de processos coletivos para Ibero-América, contendo normas sobre o cabimento da ação coletiva, requisitos desta, legitimação, provimentos jurisdicionais e as regras processuais que servirão de instrumentos para a efetivação dos direitos transindividuais.

A despeito de múltiplos aspectos inovadores constarem no referido anteprojeto, destina-se a presente abordagem, entretanto, a tratar tão-somente da legitimação do Ministerio Público na promoção e na defesa dos interesses transindividuais, especialmente dos individuais homogêneos, bem como da atuação desta Instituição

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frente às tarefas discricionárias reservadas ao Poder Público, para o atendimento dos anseios da coletividade. Tem-se verificado uma intensa atividade daquela Instituição nesta seara e indaga-se se, de fato, tem sido positivo tal mister ou se, apenas, tem colaborado para o enfraquecimento do exercício da verdadeira cidadania pelos indivíduos.

A simples leitura de obras jurídico-dogmáticas sobre os interesses metaindividuais não permite uma apreciação crítica da problemática, uma vez que, normalmente, limitam-se a acatar o que se encontra previsto no ordenamento jurídico pátrio. Assim sendo, estando prevista a legitimidade do Ministerio Público, no Código de Defesa do Consumidor, para a tutela dos interesses individuais homogêneos e em prol da coletividade, não se tem questionado tal situação, acreditando-se que, apenas, devem ser cumpridos os ditames legais. Contudo, após leituras, esencialmente, de cunho filosófico e sociológico, alcança-se a clareza de que a mera aplicação mecância da lei, sem uma apreciação crítica, pode ser um contributo para o atendimento dos anseios daqueles que detêm o poder e, ipso facto, manipulam a produção legislativa.

Objetiva-se, assim, com a presente digressão, abordar, dentro de uma perspectiva questionadora, a atuação do Parquet na esfera dos interesses metaindividuais, destacando-se, de logo, que não se pretende tratar de dispositivos normativos sobre a matéria, uma vez que inúmeras obras e manuais já o fazem de forma satisfatória. Almeja-se que esta exposição sirva de semente para que os demais integrantes do Ministerio Público, no seu labor diário e institucional, analisem, de forma séria e rigorosa, a sua atuação no âmbito dos interesses transindividuais, para que não constituam meros instrumentos em favor dos interesses discretos e escusos da classe dominante.

2. Breve escorço histórico sobre os interesses transindividuais

O homem, na condição de ser gregário por excelência, sempre procurou aproximar-se dos seus semelhantes, para poder atender as suas necessidades vitais e, consequentemente, sobreviver. A vida em comunidade e, portanto, a existência de

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interesses comuns, constituem notas essenciais da união dos seres humanos. Entretanto, apesar dos conflitos sempre existirem desde os primórdios da civilização, eram sempre solucionados de modo individualizado, sem que estivesse presente a concepção de os que os mesmos deveriam ser reunidos, para serem resolvidos.

No transcorrer do período medieval e do Estado Liberal, as questões eram deliberadas, em sede jurisdicional, de modo individualizado, uma vez que, também, estabeleciam-se as negociações de forma particularizada entre os interessados. Nesta etapa histórica, os indivíduos tinham a possibilidade de tratarem de forma específica dos seus problemas, formalizando pactos que refletissem a realidade concreta e as particularidades de cada caso1.

A partir do século XVIII, após a Revolução Francesa, a burguesia ascendeu ao poder, tendo como lema principal a liberdade para a realização dos negócios em detrimento de qualquer opressão por parte da nobreza que, antes, detinha o domínio sobre todos. A partir daquele evento histórico, tudo veio a girar em torno da vontade individual e da liberdade para agir nos diversos campos da atividade humana. No âmbito político-econômico, constituiu-se o Estado liberal absoluto, no do bojo do qual não havia uma preocupação com as relações econômicas e nem com a fiscalização e regulação destas2.

No setor jurídico, houve o questionamento do direito natural que vigorou na Idade Média, dando-se início do jusracionalismo. A teoria do contrato social, de Jean- Jacques Rousseau (1712-1778) contribuiu de forma ampla para o primado da vontade individual. Na Alemanha, as ideias de Kant (1724-1804), principalmente, extraídas da sua obra Crítica da Razão Prática, embasaram a Willenstheorie, teoria que valorizava a vontade como norteadora de todas as práticas que refletissem no âmbito jurídico3. Para Kant, a vontade individual seria a única fonte das obrigações, contribuindo para a formação da concepção sobre a autonomia da vontade. Pothier, intitulado “Pai do Código Civil”4 considerava a vontade humana como “fonte única” de direitos e obrigações, recebendo influência decisiva da Filosofia kantiana.

1 YEAZELL, Stephen. From Medieval Group Litigatiin to the Modern Class Action. New Haven and London: Yale University Press, 1987, p. 56.
2 VERBIC, Francisco. Procesos Colectivos. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2007, p. 78.
3 KANT, Immanuel. Crítica da Razão Prática. São Paulo: Bookseller, 2000.

4 CORDEIRO, Menezes. Da Boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 242.

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Na medida em que as relações sociais, econômicas e culturais foram intensificando-se, tornando-se, pois, complexas, as possibilidades dos indivíduos discutirem os termos das avenças foram ficando cada vez mais difíceis, já que o número populacional aumentou e as necessidades comuns também, exigindo padronização das relações. Surge, assim, a sociedade de massa, onde aqueles que produziam bens e prestavam serviços não mais tinham condições de “sentar-se à mesa” para discutirem com todos os interessados os termos das avenças, configurando-se necessária a confecção de instrumentos contratuais, constituídos por cláusulas, previamente, elaboradas, colocados à disposição dos interessados. O grande número de usuários dos serviços tornou-se tão extenso que não havia possibilidade de serem discutidos os conteúdos contratuais com cada um deles, engendrando o aparecimento dos contratos de adesão.

Com a implantação das sociedades de massa, marcada pelo alto grau de desenvolvimento industrial e tecnológico, os conflitos de natureza individual continuaram presentes, mas afloraram problemas que atingiam grupos de indivíduos ou a todos de forma difusa. Em face desta nova realidade, os institutos processuais existentes no âmbito jurídico não conseguiram atender as peculiaridades dos conflitos coletivos, estigmatizados pela extensão e complexidade. Neste panorama, no campo do direito, iniciam-se estudos, sobre os interesses transindividuais e os mecanismos processuais necessários para a solução dos litígios que os envolviam. A transposição da sociedade liberal para a de massa exigiu que os instrumentos jurisdicionais fossem reavaliados e adaptados a nova realidade5.

O desenvolvimento dos direitos, intensificado no século XX, segundo Norberto Bobbio6, verificou-se em duas vertentes: universalização e multiplicação. As mudanças ocorridas na sociedade contribuíram para que o homem, independentemente, da sua condição física, social, econômica, cultural ou política, fosse visto como um ser titular de direitos e obrigações, universalizando-se a concepção de que todos são dignos de receberem os beneplácitos da Justiça. O nascimento de novos direitos, atribuídos a diversos indivíduos, fora causado por diversos fatores, dentre estes, destaca Bobbio, o

5 CAPELLETTI, M. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. RePro 5/130, pág. 28. 6 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 67.

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aumento da quantidade de bens sujeitos à tutela e a extensão da titularidade de alguns direitos7.

Ao lado dos direitos humanos de 1a geração, desenvolvidos nos séculos XVII, XVIII e XIX, previstos em importantes documentos históricos, como a Magna Carta de 1215, a Paz de Westfália (1648), o Hábeas Corpus Act (1679), o Bill Of Rights (1688) e nas Declarações Americana (1776) e Francesa (1789), passam a figurar novas categorias que exigem respeito e proteção. Os aludidos direitos relacionavam-se com as liberalidades públicas e os direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzirem o valor liberdade8.

Com o desenvolvimento da Revolução Industrial na Europa, a partir do século XIX, as difíceis condições impostas para os trabalhadores conduziram à organização de movimentos sociais, destacando-se o intitulado “Cartista”, na Inglaterra, e a Comuna de Paris, iniciada em 1848. No início do século XX, após a finalização da 1a Grande Guerra, são estabelecidas normas de caráter assistencialista no campo social. A Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha, e o Tratado de Versalhes, datado de 1919, celebrado no âmbito da Organização Internacional do Trabalho, são exemplos de diplomas legais carregados de direitos sociais. Os direitos humanos de 2a geração trataram dos direitos sociais, culturais e econômicos, almejando igualdade entre os indivíduos9.

O nascimento da sociedade de massa, marcado pelo galopante desenvolvimento tecnológico e científico, alterou, sensivelmente, os contatos entre os indivíduos nos diversos campos da atividade humana. Dentro da sociedade industrial, as relações contratuais passaram a ser pautadas na “desigualdade de fato entre os contratantes” conforme preconiza Gerard Cás10. Por tal tazão, “o legislador procurou proteger os mais fracos contra os mais poderosos, o leigo contra o melhor informado; os contratantes devem sempre curvar-se diante do que os juristas modernos chamam de ordem pública econômica”.

7 OTEIZA, Eduardo. La constitucionalización de los derechos colectivos y la ausencia de un proceso que los ‘ampare’. In: Procesos colectivos. OTEIZA, Eduardo (coord.). Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 89.
8 Ibidem, idem.

9 LORENZETTI, Ricardo Luis. Justicia Colectiva. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2010, p. 89. 10 CÁS, Gerard. La défense du consommateur. Paris: Presses Universitaires de France, 1980, p. 9.

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O cenário internacional, também, passa a preocupar-se com a nova realidade emergente, principalmente, com a defesa do meio ambiente, cada vez mais devastado pelas ações humanas, e dos consumidores, constantemente, obrigados a aceitarem a imposição de práticas mercantis realizadas mediante simples adesão aos contratos pré- elaborados pelos fornecedores. Novas normas deveriam ser previstas com o escopo de proteção à solidariedade entre os indivíduos na defesa da natureza e das posturas abusivas dos manipuladores de produtos e serviços. Difundem-se, desta forma, os direitos humanos de 3a geração.

Com relação a crise que assolou diversos países após a fase do liberalismo desenfreado, gerando a necessidade de serem previstas novas categorías de direitos humanos, Eric Hobsbawm11 argumenta que demonstrou as limitações das várias políticas da Era de Ouro, mas sem ainda gerar alternativas convincentes. Do mesmo modo, revelaram as imprevisíveis mas impresionantes consequências sociais e culturais da era da revolução econômica mundial desde 1945, além de suas conseqüências ecológicas potencialmente catastróficas12. Em suma, demonstraram que “as instituições humanas coletivas haviam perdido o controle das conseqüências coletivas da ação humana”13. Na verdade, complementa que uma das atrações intelectuais que ajudaram a explicar a breve voga da utopia neoliberal era precisamente que “pretendia contornar as decisões humanas coletivas. Que cada indivíduo buscasse sua satisfação sem restrições, e, qualquer que fosse o resultado, seria o melhor que se podia alcançar. Qualquer curso alternativo, argumentava-se implausivelmente, era pior”14.

O desenvolvimento de atividades no setor da engenharia genética começou a ser questionado em termos de riscos para a vida humana, nascendo, assim, segundo Norberto Bobbio, os direitos humanos de 4a geração, pois a manipulação do patrimônio genético não poderia ocorrer sem que cautelas fossem adotadas. Afirma, inclusive, Bobbio que os direitos de quarta geração podem ser considerados como frutos “referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”15.

11 HOBSBAWM, Eric. A Era dos Extremos. Trad. Marcos Santarrita. 2 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 543.
12 Ibidem.
13 Ibidem.

14 Ibidem.
15 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 68.

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Multiplicando-se os direitos dos integrantes da sociedade, não ficando as faculdades restritas ao simples sabor individual, aumentou-se, em contrapartida, os titulares diante da universalização dos institutos jurídicos. O fenômeno jurídico, antes adstrito a situações particulares, atualmente, conta com participantes não identificados, grupos específicos ou mesmo indivíduos unidos por laços fáticos em comum. A presença de quatro categorias de direitos humanos revela a pluralidade de situações protegidas pelo universo jurídico e a importância de terem sido pensados e estruturados mecanismos jurídicos que possibilitassem a proteção difusa ou coletiva de tais configurações16.

O desenvolvimento dos interesses metaindivinduais abalou a dicotomia entre as normas públicas e as de natureza privada, demonstrando que esta jamais poderia persistir diante da identificação de presença de situações que não dizem respeito a apenas um indivíduo, ou seja, não sendo, pois, particular, e nem pertencendo ao Estado, caracterizando-se como pública. A simples divisão do direito em público e privado atendia à concepção dominante na Europa durante os séculos XVII a XIX, quando se valorizava, de forma extremada, o indivíduo e sua vontade. Com a estruturação do Estado Social, a dita classificação não mais conseguiu englobar as diversas espécies de direitos que foram surgindo. Mauro Cappelletti17 destaca que, caso fosse mantida a dita dicotomia, os interesses transindividuais seriam lançados em um “profundo abismo” existente entre o público e o privado.

Face ao intercâmbio entre as esferas jurídicas pública e privada gerado pelos interesses transindividuais, tornou-se patente a renovação do processo civil, eis que a suas normas, estruturadas para a garantia dos chamados direitos de primeira geração, não mais satisfaziam a eficiente defesa das demais categorias de direitos. Atendendo aos reclamos da proteção dos interesses metaindividuais, o ordenamento jurídico brasileiro implementou modificações, preparando-se para o tratamento da matéria. A Lei 7.347/85 dispôs sobre a ação civil pública, a Constituição Federal de 1988, através dos arts. 5o, incisos LXX e LXXI, tratou de garantir, respectivamente, a defesa daqueles interesses através do mandado de segurança coletivo e do mandado de injunção, além da previsão

16 LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas: História, Teoria e Prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 67.

17 CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. RePro 5/130.

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de outros institutos. No art. 129, inciso III, a Carta Maior elencou, entre as atribuições do Ministério Público, a defesa dos interesses difusos e coletivos. Em seguida, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor- Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, no título III, disciplinou a defesa dos consumidores em juízo, prevendo as ações coletivas em prol dos interesses individuais homogêneos.

No Brasil, a despeito da farta normatização sobre a proteção e a defesa dos interesses metaindividuais, sendo previstas regras específicas sobre o processo coletivo, ainda que não exista um código que trate do tema, constata-se que muitas ações tem sido propostas pelo Ministério Público, assim como por diversos outros entes legitimados para o exercício deste mister, sem que tenham dado ensejo a resultados positivos. Desta forma, questiona-se o seguinte:

1 – Por quais razões o Ministério Público estaria legitimado para a defesa de todo e qualquer interesse transindividual?

2 – A atuação desta Instituição em favor dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos tem, de fato, logrado êxito?

3 – Ao defender os interesses coletivos e os individuais homogêneos, o Parquet estaria contribuindo para a proteção do regime democrático ou, a contrario sensu, servindo de instrumento para desviar os indivíduos da tão importante participação da vida pública?

3. Da atuação do Ministério Público na defesa dos interesses metaindividuais

Nos próximos tópicos, será abordada a legitimidade do Ministério Público para atuar em defesa dos interesses metaindividuais, analisando-se, concomitantemente, o conceito e as características destes. Objetiva-se tratar da atuação daquela Instituição à luz dos aspectos peculiares dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores. Torna-se de fundamental importância discorrer sobre os fundamentos que viabilizam a promoção de tais interesses e direitos por parte do Parquet para, em seguida, ser apresentado um posicionamento crítico sobre o assunto.

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3.1. Dos interesses difusos

Interesse significa o desejo ou a pretensão de alguém diante de algo, pressupondo, assim, a identificação de um titular. Os interesses individuais são aqueles em que os sujeitos podem captar e fruir o que almejam de forma isolada, não havendo, desta forma, dificuldades quanto à localização dos titulares. Dentro da clássica definição de Henri Capitant18, o “(…) interesse interliga uma pessoa a um bem de vida, em virtude de um determinado valor que esse bem possa apresentar para aquela pessoa”. J.J. Calmon de Passos19 assevera que “interesse que a ordem jurídica protege e que na ordem jurídica dispõe de instrumentos para sua satisfação é interesse configurador de direito, e direito subjetivo, se atribuível a um sujeito determinado”. De acordo com a acepção empregada ao termo interesse, a priori, há uma dificuldade de conceber como podem configurar-se de forma difusa, uma vez que não haveria a possibilidade de atribuição a um titular específico20.

Analisando-se perfunctoriamente o termo “direito” poder-se-ia considerar que somente deverá ser aplicado aos casos em que fosse vislumbrada a proteção judicial de um interesse, tendo como titular um sujeito determinado. Desta forma, haveria uma grande dificuldade em atribuir-se a conotação de direitos aos interesses difusos, uma vez que não seria possível a localização dos seus titulares. Contudo, as transformações ocorridas no seio social têm acarretado reflexões sobre o quanto preconizado pela doutrina clássica, exigindo-se, assim, uma reavaliação dos institutos, para a promoção da proteção jurídica daqueles problemas que afetam, indistintamente, a todos.

18 CAPITANT, Henri. Verbete interesse. In: Vocabulário jurídico. Tradução por A. H. Guaglianone. Buenos Aires: Depalma, 1973, p.47.
19 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, “habeas data”. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 11.

20 Joaquim de Sousa Ribeiro, in O problema do contrato. As cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual, Coimbra: Almedina, 1999, p. 493, aduz que: “Tanto pela finalidade e eficácia, como pelo lado dos sujeitos que o activam, o controlo abstracto rompe, pois, abertamente com os quadros individualísticos do sistema de tutela jurisdicional. O reconhecimento, no plano substancial, do relevo jurídico de interesses colectivos tem reflexos processuais, levando à admissão de novos critérios e princípios da acção, adaptados às exigências específicas de protecção de interesses supra-individuais. Quebra-se, designadamente, o princípio da rigorosa correlação entre a titularidade de um interesse juridicamente protegido (em especial, através da concessão de um direito subjectivo) e a legitimidade em deduzi-lo em juízo”.

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Para Barbosa Moreira21, o problema muito relevante em nível teórico, já o é menos ao ângulo prático “desde que se esteja persuadido – e o consenso, a tal respeito, vai se tornando universal – da necessidade de assegurar aos titulares proteção jurisdicional eficaz, não importará tanto, basicamente saber, a que título se lhes há de dispensar tal proteção”. Afinal de contas, adiciona o processualista, inexiste princípio a priori segundo o qual “toda situação jurídica subjetiva que se candidate à tutela estatal por meio do processo deva obrigatoriamente exibir carta de cidadania entre os direitos, no sentido rigoroso da palavra”22.

As situações que exigem proteção jurisdicional sem que, portanto, os interessados possam ser identificados, já que há um número indefinido de pessoas, podendo ser uma comunidade, etnia ou mesmo toda a humanidade, têm sido concebidas como difusas. Nestas circunstâncias, o objeto pretendido apresenta-se indivisível, não sendo possível a apreensão individualizada pelos sujeitos. Outrossim, nestas hipóteses, a lesão não é de simples reparação pecuniária. A despeito das discussões em torno do tema, gerando entendimentos de que não se pode atribuir a qualificação de interesse a tais situações, os problemas que afetam, indeterminadamente, os indivíduos exigem solução e grande parte dos ordenamentos jurídicos tem os enquadrados como interesses difusos e previstos mecanismos destinados a sua proteção.

A indivisibilidade do quanto pleiteado pelos sujeitos e a impossibilidade de identificação destes foram concebidas por J. C. Barbosa Moreira23 como uma “espécie de comunhão, tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica, por força, a satisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade”. Os interesses difusos, desta maneira, seriam caracterizados por cinco aspectos fundamentais: indivisibilidade do objeto em questão, não identificação dos titulares, irreparabilidade da lesão, ”intensa litigiosidade interna” e “transição ou mutação no tempo e no espaço”24. No que concerne aos três primeiros aspectos, já foram explicitados acima. A “conflittulità massima” ocorre em virtude de serem constatados, como aduz Rodolfo de Camargo Mancuso, “interesses soltos, fluidos,

21 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A legitimação para a defesa dos interesses difusos no Direito brasileiro, RF 276/1.
22 Ibidem, idem.
23 Ibidem, idem.

24 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 81.

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desagregados, disseminados entre segmentos sociais mais ou menos extensos; não têm um vínculo jurídico básico, mas exsurgem de aglutinações contingenciais”. A última característica significa que, com relação aos interesses difusos, não há um vínculo jurídico específico, mas eventos contingenciais que podem desaparecer e, posteriormente, voltarem a figurar em certo meio diante de situações semelhantes25.

Problemas que afetam inúmeros indivíduos, sem ser possível a identificação destes, sempre existiram. Massimo Villone26, inclusive, ressalta que “ Negli Stati Uniti Del XIX secolo, ad esempio, sussisteva certamente un interesse diffuso alla creazione di una rete funzionante di trasporti sulle lunghe distanze, premessa indispensabile dello sviluppo economico dell’ intero paese”. Com o desenvolvimento industrial e tecnológico e a implantação do Estado Social, contudo, houve uma intensificação das situações negativas que prejudicavam grande número de pessoas, de modo compartilhado e não identificável, suscitando-se a previsão de mecanismos jurídicos para a proteção destes interesses difusos.

A tutela dos interesses, em vários países, tem sido atribuída a órgãos ou agências instituídas, especialmente, para o cumprimento desta tarefa. Mauro Cappelletti salienta que ”in molti paesi assistiano da anni allá proliferazione di enti pubblici specializzati, investiti (inter alia) Del potere di iniziare procedimenti civili (o amministrativi) in certe materie, o d’intervenire in tali procedimenti”.27 A nomenclatura destes órgãos ou agentes dependerá do ordenamento jurídico de cada país que os contemplem.

Nos Estados Unidos, pode ser constatada a presença de várias agências governamentais, destacando-se: Environmental Protection Agency; Food and drug Administration; Securities and Exchange Comission e Federal trade Comission. Na Suécia, Noruega, Dinamarca e Finlândia, estruturou-se o ombudsman que atua em favor dos consumidores, constituindo-se em um órgão que objetiva adotar providências para prevenir que os agentes do mercado desrespeitem as leis que garantam o equilíbrio e a harmonia deste.28 Na Inglaterra, observam-se as seguintes agências ou órgãos

25 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 85.
26 VILLONE, Massimo. La collocazione istituzionale dell’ interesse diffuso. In: La tutela degli interessi diffusi nl diritto comparato. Milão: Giuffrè, 1976, p. 74.

27 CAPELLETTI, M. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. RePro 5/130, pág. 28.
28 BERNITZ, Ulf, La protection dês consommateurs em suéde et dans lês pays nordiques. Révue internationale de droit Comparé, ns. 3-4p.559.

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incumbidos de defenderem os interesses transindividuais: Queen’s proctor, o Public Trustee, o director-General of fair Trading e o Race Relations Board29. Na Rússia, além de diversas agências, a Prokuratura, além de exercer as funções inerentes ao Ministério Público, acompanha e fiscaliza a máquina estatal. Na Índia, o Indian Monopolies and Restrictive Trade Practices Act, de 1969, organizou o Registrar of Restrictive Trade Agreements para atuar na condição de defender dos interesses públicos, combatendo atos comerciais de natureza arbitrária.

A atribuição de legitimidade para tais órgãos ou agências tem trazido conseqüências positivas, mas informa Cappelletti que “resta todavia um grave problema, o fato de que uma proliferação de Administrative agencies pode tornar mais pesado o aparelho estatal e ampliar a burocracia, com todos os riscos e males do moderno big Government e da over regulation”30. No Brasil, não foram instituídas ditas agências ou órgãos especializados na promoção dos interesses difusos, estando legitimados, conforme preconiza o art. 5o, da Lei n. 7.347/85, que dispõe sobre a ação civil pública, o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, bem como autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou associação, que tenha por bandeira a luta em defesa dos interesses difusos incidentes em determinada área. O art. 82, incisos I a IV, do Código de Defesa e Proteção do Consumidor, também, enumera os entes legitimados para a propositura da ação civil pública, havendo uma coincidência dos integrantes do rol já citado.

No que concerne à legitimação ativa do Ministério Público para a defesa dos interesses difusos, dentre os argumentos levantados em contraposição, evidenciam-se os seguintes:

a) A função tradicional do Ministério Público consiste na deflagração da competente ação diante das infrações penais;

b) Em razão da organização estrutural e funcional do Ministério Público revelar uma conexão com o aparato estatal, teria dificuldades para atuar de forma autônoma e combativa na defesa dos interesses metaindividuais31;

29 CAPPELLETTI, M. Public interest parties on the active role of the judge in civil litigation. Milão: Giuffrè e Nova York: Dobbs ferry, 1975. p.88-89.
30 CAPPELLETTI, M. O acesso dos consumidores à justiça, RF 310/55.
31 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 194.

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c) A ausência de recursos humanos e materiais, no âmbito desta Instituição, dificulta uma atuação produtiva em favor dos interesses metaindividuais;

d) Os membros do Ministério Público não disporiam de capacitação técnica para tratarem de problemas que exigem conhecimentos específicos variados, como ocorre, verbi gratia, sobre ecologia, engenharia, contabilidade, etc.;

e) O exercício da defesa dos interesses difusos pelo Ministério Público contribuiria para que a sociedade não se organizasse, mantendo-se inerte diante de problemas que afetassem, de modo indeterminado, diversos sujeitos.

A atuação específica e tradicional do Ministério Público na persecução criminal fora elevada por Mauro Cappelletti32 ao aduzir que a Instituição deverá agir diante dos “crimes traditionnels (vol, rapine, homicide …) que lorsqu’ il s’ agit de frapper les types de délite nouveaux (et plus sophistiqués): comme les frauds alimentaires, les délits en matière d’ urbanisme, financière, bancaire, la pollution criminelle etc”. Analisando a atuação do Ministério Público na França, Anna De Vita33 afirma que “si è spesso mostrato tenacemente restio ad esercitare l’ azione penale in tutti i casi di trasgressione allá legislazione econômica”. Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Vigoriti34discorre sobre os membros do Parquet, questionando que “si sentono infatti prima di tutto penalisti e tendono quindi a considerare lê questioni civili di cui devono occuparsi (obbiettivamente, in genere poco stimolanti) come marginali e secondarie nei confronti di quelle penali”.

Desde os primórdios do nascimento do Ministério Público, a sua função essencial esteve vinculada à adoção das providências necessárias para combater as práticas qualificadas como infrações penais. Inexiste qualquer outro órgão ou agente incumbido de dar início ao processo penal, deflagrado através da propositura da ação cabível. Isto revela que, realmente, ao Ministério Público compete a função primordial de zelar para que os que ingressem pelos meandros do submundo dos crimes sejam punidos. Não existem dúvidas de que prevalece, no âmbito ministerial, o labor de caráter penal. Entretanto, questiona-se: Seria, terminantemente, incabível a atuação do Ministério Público para a promoção e a defesa dos interesses metaindividuais?

32 CAPPELLETTI, Mauro. Lê role du Ministère Public, p. 290.
33 DE VITA, Anna. La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi nella prospettiva Del sistema francese. Aspetti principali Del problema e specificazioni in tema di protezioni degli interesssi de consumatori. In: La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato. Milão: Giuffrè, 1976, p. 380.

34 VIGORITI, Vicenzo. Interessi collettivi e processo. Milão: Giuffrè, 1979, p. 243.

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Considera-se que, inobstante as críticas acima relacionadas sobre a atuação do Ministério Público em prol dos interesses difusos, acredita-se que, diante da presença destes, torna-se possível a presença desta Instituição na investigação da problemática e na propositura das ações cabíveis. Justifica-se a concordância quanto à atuação do Ministério Público em favor dos interesses difusos pelo simples fato de que não existem titulares identificados, sendo indivisível o objeto; o que exige a participação de um ente que deva cumprir o mister de defender a sociedade como um todo e não esteja vinculado a certos segmentos, setores ou grupos específicos.

A estruturação do Ministério Público, infelizmente, ainda não lhe garante uma autonomia adequada diante dos Poderes Executivo e Legislativo. O exame da Lei Complementar n. 11/96- Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia, bem como de outros diplomas legais relativos a organização desta Instituição nas demais unidades da Federação, demonstram que, realmente, inovações devem ocorrer para que a independência possa reinar com maior amplitude e clareza. Nos dias atuais, ainda a escolha dos chefes desta Instituição depende de aprovação do staff superior da Administração Pública, bem como o orçamento encontra-se atrelado às deliberações do corpo legislativo. Entretanto, desde que imbuídos de seriedade, os membros do Ministério Público podem desenvolver um importante trabalho de proteção aos interesses difusos, principalmente, pelo fato de que não existem titulares identificados, não sendo possível, portanto, afirmar que a Instituição esteja agindo de modo a privilegiar alguém.

O Ministério Público, de fato, dispõe de um precário aparato humano e material que dificulta a sua atuação na defesa dos interesses metaindividuais. Os integrantes da Instituição, realmente, não possuem conhecimentos especializados que lhes permitam uma ampla atuação nos vários campos em que incidem os interesses difusos. Mauro Cappelletti35 questiona que o Ministério Público “sara male attrezzato per un ‘ adeguata difesa e rappresentanza degli interessi civili Che sono collegati a quegli stessi, complessi fenomeni economici, industriali, edilizi, perchè tale rappresentanza e difesa implicherebbero conoscenze altamente specialistiche in matéria contabile, urbanística, ecológica, chimica e cosi via discorrendo”. Entretanto, a atuação do Parquet, na promoção dos interesses difusos, poderá ser materializada com o auxílio de entidades,

35 CAPPELLETTI, Mauro. Formazioni , p. 377.

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órgãos, pessoas jurídicas ou profissionais especializados nas diversas questões surgidas, que, por meio de convênios, acordos ou formas de cooperação, fornecerão subsídios para a investigação e o ingresso na esfera judiciária. É o ocorre, verbi gratia, com as questões ambientais.

O Ministério Público, segundo Mauro Cappelletti36, é uma instituição hierárquica e de carreira “Cio significa, in parole povere, che in tale istituzione si arriva ai posti di commando quando si è vecchi, dopo esser vissuti per molti anni un mondo in certo qual senso isolato, una ‘ categoria sociale’, a sé”. O Ministério Público, assim, na visão deste mestre, sendo uma instituição organizada administrativamente, poderia enveredar pelos caminhos da defesa dos interesses difusos. Ressalta-se que, inclusive, aquele processualista afirmou que os questionamentos suscitados pelos doutrinadores europeus quanto à legitimidade do Ministério Público na seara dos interesses difusos não podem incidir quanto ao Brasil, “sobretudo depois que sua independência foi assegurada pela Constituição, e, em consequência também do fato de que em algumas cidades do Brasil se criaram secções especializadas em matéria de interesses difusos, nos quadros do Ministério Público”.37

Argumenta também Vigoriti38 que a presença do Ministério Público no processo civil “è espressione di quel modo, superato, di concepire gli interessi e la loro tutela che, per classica rappresentazione, fa cominciare lo stato laddove finisce l’individuo”. A atuação do Ministério Público na defesa dos interesses difusos demonstra que o modelo de representação clássica prevista na tradicional doutrina processual civil vem sendo revisitado para atender aos novos paradigmas gerados pela presença da comunhão indivisível de anseios.

A respeito da legitimação do Ministério Público perante os interesses difusos, Rodolfo de Camargo Mancuso39 afirma que “não nos parece justo, nem lógico, pretender a exclusão do Ministério Público quando se trate de legitimação para agir em matéria de interesses difusos”. Aponta o autor três razões essenciais que justificam o seu posicionamento: a) com relação à tutela jurisdicional do bem comum, lato sensu, “não se justificaria que desse processo ficasse alheio um órgão público cuja atuação se faz

36 CAPPELLETTI, Mauro. Formazioni , p. 376.
37 CAPPELLETTI, M., artigo cit., RF 310/55.
38 VIGORITI, Vicenzo. Interessi collettivi e processo. Milão: Giuffrè, 1979, p. 243.

39 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 198.

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junto ao Judiciário e que tem por escopo a defesa/representação do interesse público e do cumprimento da lei”; b) a aludida tentativa de exclusão “sequer seria exequível frente ao Direito Positivo, já que o MP atua obrigatoriamente nas causas ‘em que há interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte’ (CPC, art. 82, III)”; c) ressentindo-se o Ministério Público um melhor aparelhamento para que possa conduzir efetivamente a tutela de tais interesses, que, de fato, requerem conhecimentos ‘para ou extrajurídicos’, afirma Mancuso que o ideal seria suprir essa carência, possibilitando aos seus membros o acesso às informações técnicas nos campos “da ecologia, da qualidade de vida, do marketing, das relações entre produção e consumo, da preservação da natureza, a par da ampliação dos conhecimentos humanísticos, sobretudo os de natureza sociológica”40. Deste modo, a “solução racional” seria “dotar essa instituição dos meios e informações necessários a que ela e seus integrantes estejam à altura de poder prestar o seu concurso à tutela dos interesses difusos”41.

Com relação à defesa dos interesses difusos, acredita-se, pelos motivos elencados acima, que o Ministério Público, na condição de Instituição a quem compete a promoção do bem comum, estaria legitimada a atuar. No exercício deste labor, o Parquet não estaria contribuindo, de forma negativa, para a acomodação dos indivíduos e o não exercício da cidadania por parte destes, pois sendo o objeto indivisível e a lesão difusa, a organização dos mesmos seria mais difícil e, caso um ente, voltado para o bem comum, não levantasse as armas para encampar a batalha, seria provável que muitos problemas não viessem a ser solucionados.

Sobre as dificuldades dos indivíduos se organizarem para a postulação, em Juízo, de questões relativas aos interesses difusos, legitimando, assim, a atuação do Ministério Público, Mauro Cappelletti informa, na sua obra intitulada Acesso à Justiça42, que muitas pessoas podem desfrutar da área ameaçada, “mas poucas – ou nenhuma- terão qualquer interesse financeiro direto em jogo”. Além disto, mesmo esses, provavelmente, “não terão interesse suficiente para enfrentar uma demanda judicial complicada”43. Outra barreira apontada pelo autor relaciona-se com a questão da

40 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 198.
41 Ibidem, idem.
42 CAPPELLETI, Mauro. O acesso dos consumidores à justiça, RF 310/55.

43 Ibidem, idem.

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reunião, visto que as várias partes interessadas, “mesmo quando lhes seja possível organizar-se e demandar, podem estar dispersas, carecer da necessária informação ou simplesmente ser incapazes de combinar uma estratégia comum”44. Em suma, conclui, que “embora as pessoas na coletividade tenham razões bastantes para reivindicar um interesse difuso, as barreiras à sua organização podem, ainda assim, evitar que esse interesse seja unificado e expresso”45.

Com relação aos interesses coletivos e aos individuais homogêneos, a realidade demonstra que a atuação do Ministério Público, contudo, não pode materializar-se de modo irrestrito, sem uma avaliação crítica. Os próximos itens destinam-se ao tratamento dos fatores que conduzem ao questionamento da legitimação da multicitada Instituição neste setor.

3.2. Dos interesses coletivos e individuais homogêneos

Os interesses ou direitos coletivos constituem aqueles pertencentes a um grupo, categoria ou classe de pessoas, sendo de natureza indivisível, estando aqueles ligados entre si ou com a parte contrária por intermédio de uma relação jurídica base. Com relação, portanto, a tais interesses, podem ser identificados os titulares; o que os diferencia dos de direitos de cunho difuso. Para a configuração dos interesses coletivos, deverá ser constatado um vínculo jurídico que une os integrantes que compõem certa massa de sujeitos ou entre estes os que estejam no polo passivo da situação46.

No âmbito dos interesses coletivos, apesar de serem atribuídos a uma gama de sujeitos, há, também, certa dificuldade de identificá-los, motivo pelo qual alguns doutrinadores não vislumbram maiores diferenciações com os interesses difusos. Por seu turno, Mauro Cappelletti47, ao tratar dos interesses coletivos, argumenta “tipici di questo mondo nuovo, come quelli allá salute e all’ambiente naturale, hanno carattere diffuso, colletivo, poichè non appartengono a singoli individui in quanto tali ma allá

44 CAPPELLETI, Mauro. O acesso dos consumidores à justiça, RF 310/55. 45 Ibidem, idem.
46 Consultar o art. 81, parágrafo único, inciso II, do CDC.
47 CAPPELLETTI, Mauro. Formazioni …, p. 34.

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colletività”. Anna De Vita48, também, afirma que “la precisazione aprioristica è inevitabilmente o troppo astratta o troppo genrica. Tali concetti si intendono speso com valore sinônimo, e indubbiamente si riferiscono a situazioni per molti aspetti analoghe”.

Já os interesses ou direitos individuais homogêneos são conceituados como aqueles divisíveis, ou seja cindíveis, podendo ser atribuído a cada um dos sujeitos, na proporção devida, possuindo, porém, uma fonte comum que possibilita o seu tratamento de forma coletiva.49 Na ocorrência de interesses individuais homogêneos, os sujeitos são, perfeitamente, identificáveis, podendo, inclusive, caso almejem, pleitear proteção jurisdicional de modo isolado50. Entretanto, a fim de facilitar a defesa de tais interesses e, principalmente, para se evitar que demandas multipliquem-se em sede judiciária, podendo dar ensejo a decisões contraditórias, podem ser discutidos e decididos os pleitos em uma mesma demanda. Na sociedade de massas, as práticas comerciais através dos contratos de adesão tem ensejado a ocorrência destes interesses, uma vez que são inúmeros os contratantes que se ligam pelo fato de subscreverem os pactos com um mesmo fornecedor de produtos e serviços.

A Constituição Federal, no art. 129, inciso III, estabelece que, dentre as funções institucionais do Ministério Público, consta a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A Lei 7.347/87, que dispõe sobre a ação civil pública, no seu art. 5o, contempla aquela Instituição como legitimada para a propositura deste instrumento processual em prol dos interesses coletivos. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, também, no art. 82, inciso I, estatui a legitimação do Parquet face aos interesses que digam respeito a certa coletividade. Indaga-se, contudo, o seguinte: Por quais razões o Ministério Público deverá agir em favor dos interesses coletivos?

Acredita-se que as mesmas justificativas expostas para a atuação do Ministério Público diante da presença dos interesses difusos pode-se aplicar no que concerne aos de natureza coletiva. É provável que os componentes de certo grupo, categoria ou classe de pessoas tenham dificuldades para se organizarem e defenderem os seus interesses da forma mais plausível possível perante o Estado-Juiz. A indivisibilidade do objeto que se

48 DE VITA, Anna. La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi nella prospettiva Del sistema francese. Aspetti principali Del problema e specificazioni in tema di protezioni degli interesssi de consumatori. In: La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato. Milão: Giuffrè, 1976, p. 350.
49 VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Ação Civil Pública. 5. ed. rev e ampl. São Paulo: Atlas, 2004, p. 54. 50 Consultar o art. 81, parágrafo único, inciso III, do CDC.

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pretende tutelar por meio da demanda coletiva, também, constitui um interessante aspecto a ser observado para a fundamentação da atuação da multicitada Instituição, uma vez que a esta compete a promoção do bem comum, ou seja de situações que tragam efeitos positivos para os envolvidos e não, apenas, para um indivíduo.

Questiona-se, por conseguinte, a atuação do Ministério Público na defesa dos interesses individuais homogêneos mesmo que existam normas jurídicas a respeito do assunto. Os artigos 25, inciso IV, alínea “a”, e 72, inciso IV, alínea ”b”, respectivamente, das Leis Orgânicas Nacional e Estadual do Ministério Público- Lei Federal no 8.625/93 e Lei Complementar no 11/96, no plano infraconstitucional, determinam a atuação do Ministério Público na defesa daqueles interesses. Por fim, os arts. 81 e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor Pátrio, possibilitam a esta Instituição a atuação em favor dos interesses individuais caracterizados pela homogeneidade.

No ordenamento jurídico brasileiro, os interesses individuais homogêneos não foram contemplados pelo Texto Constitucional, somente sendo previstos com a implantação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Para certos doutrinadores, o fato de os constituintes não terem conhecido os interesses individuais homogêneos, deixando de ser previstos na Lei Maior, não afeta a legitimidade do Ministério Público, pois constitui sua missão institucional a defesa dos “interesses sociais”, conforme previsto em sede constitucional, englobando tal expressão, além dos direitos difusos e coletivos, também, os de natureza individual homogênea51. Já, para outros, o fato de o art. 129, inciso IX, prevê que outras funções podem ser exercidas pelo Ministerio, desde que compatíveis com sua finalidade, viabiliza a sua atuação diante dos interesses individuais homogêneos52.

Grande parte da doutrina, porém, tem questionado a atuação irrestrita e ilimitada do Ministerio Público na defesa de todo e qualquer interesse individual homogêneo, principamente, quando se tratam de situações disponíveis. Alexandre Amaral Gavronski 53, inclusive, na condição de Procurador da República, questiona: “Quantas causas são atualmente ajuizadas pelo Ministério Público em defesa de interesses individuais

51 No próximo tópico, serão indicados os doutrinadores que seguem esta corrente.
52 Como afirmado, no item subsequente, serão apresentados os autores que trilham esta concepção.
53 GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Das origens ao futuro da lei de ação civil pública: o desafio de garantir acesso à justiça com efetividade. In: MILARÉ, Edis (Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 30.

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disponíveis, ensejando longas e intermináveis discussões acerca da legitimidade do mesmo para defesa desses interesses e desviando os esforços institucionais de áreas nas quais, seja pela falta de repercussão patrimonial, seja pela difusão dos interessados, seria fundamental a atuação ministerial?”. Nesta senda, urge examinar como a doutrina tem-se posicionado acerca da atuação do Ministério Público em face dos interesses individuais homogêneos dos consumidores e das demais coletividades.

3.2.1. Do posicionamento da doutrina sobre a atuação do Parquet em favor dos interesses individuais homogêneos

Vislumbra-se que a grande maioria dos doutrinadores questiona a atuação ilimitada do Ministerio Público na defesa dos interesses individuais homogêneos, havendo a divisão em dois grandes grupos: os que consideram que a dita Instituição somente deverá atuar quando presentes estiverem questões indisponíveis e os que defendem que a deliberação sobre a legitimação do Parquet dependerá da relevância social do problema. No primeiro grupo, encontram-se o Profo J. J. Calmon de Passos, Pedro da Silva Dinamarco, José dos Santos Carvalho Filho54, Alexandre Amaral Gavronski, José Marcelo Menezes Vigilar, Antônio Cláudio da Costa Machado55, dentre outros juristas. Defendendo o segundo posicionamento, podem ser enquadrados Ada Pellegrini Grinover, Rodolfo de Camargo Mancuso56, Hugo Nigro Mazzilli, Kazuo Watanabe57 e Pedro Lenza58.

54 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública. 3 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 148.
55 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A Intervenção do Ministério Público no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 56.

56 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores, 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 146.
57 WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6 ed. Forense Universitária: Rio de Janeiro, 1999, p. 735.

58 LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 2 ed. rev. ampl e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 197.

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Ao tratar do tema, ora abordado, Ada Pellegrini Grinover59, destaca que a legitimação do Ministério Público, assim como de outros entes, para a defesa dos interesses individuais homogêneos intensificou-se em virtude da grande importância social na resolução uniforme dos conflitos que atinjam, de forma igualitária, uma massa de indivíduos. A impossibilidade de reunir os pleitos destes em uma única lide, caso não existissem os interesses individuais homogêneos, acarretaria, sem sombra de dúvidas, decisões contraditórias e uma enorme gama de demandas repetitivas, assoberbando, ainda mais, o Poder Judiciário.

A relevância social da tutela coletiva dos interesses ou direitos individuais homogêneos, afirma Ada Pellegrini, foi o fator preponderante que conduziu o legislador ordinário a conferir ao Ministério Público e a outros entes públicos a legitimação para “agir nessa modalidade de demanda, mesmo em se tratando de interesses ou direitos disponíveis, em conformidade, aliás, com a própria Constituição, que permite a atribuição de outras funções ao MP, desde que compatíveis com sua finalidade”. Ademais, aduz a processualista que “a dimensão comunitária das demandas coletivas, qualquer que seja seu objeto, insere-as sem dúvida na tutela dos interesses sociais referidos no art. 127 da Constituição”60. Quando muito, conclui a autora que “poder-se- ia exigir, caso a caso, que se aferisse a relevância social do objeto da demanda coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, para o reconhecimento da legitimação do MP”, sendo que tal providência poderia ser encetada “na esteira do disposto no art. 82, § 1o, CDC, para a dispensa do requisito da pré-constituição para as associações”61.

Integrando o referido grupo que defende a atuação do Ministério Público na defesa dos interesses individuais homogêneos que gerem impactos sociais, Hugo Nigro Mazzilli62 aduz que esta Instituição atuará sempre quando: a) verifique-se expresso interesse social demonstrado pela dimensão ou pelas características do dano, mesmo que, ainda, não ocorrido; b) o bem jurídico demonstre relevância social; c) a situação possa afetar a estabilidade de um sistema social, jurídico ou econômico, “cuja preservação aproveite à coletividade como um todo”. Desta forma, a nota essencial para

59 GRINOVER, Ada Pellegrini.As ações coletivas para a defesa dos interesses individuais homogêneos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. rev e ampl. São Paulo, 2005, p. 871.
60 Ibidem, idem.

61 Ibidem, idem.
62MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 17 ed, São Paulo: RT, p. 157.

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a definição da presença do Ministerio Público na defesa dos interesses individuais homogêneos será a relevância para a sociedade e não a indisponibilidade do bem.

O Ministerio Público do Estado de São Paulo, por intermédio da Súmula 7 do seu Conselho Superior, tem adotado os argumentos esposados pela segunda corrente doutrinária. A Instituição estaria, pois, legitimada para a defesa dos interesses individuais homogêneos que tenham expressâo para a coletividade, como a) os que digam respeito à saúde ou à segurança das pessoas, ou ao acesso das crianzas e adolescentes à educação; b) aqueles em que haja extraordinária dispersão de lesados; c) quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico. Nas outras unidades federativas, observa-se que a atuação do Ministerio Público, também, encontra-se pautada nestes argumentos63.

Razões justificadoras da concentração da propositura das ações civis públicas no âmbito do Ministerio Público são elencadas por Pedro Lenza64. A primeira delas seria de natureza histórica, pois a Instituição vem, no decorrer dos tempos, suprindo a atuação das associações. A segunda de cunho político-histórico, pois a sociedade, em geral, não acreditava nas leis, pois as considerava fruto da causa dominante. A terceira de extrato sociológico, pois “o cidadão brasileiro não está inclinado a se asociar, socorrendo-se ao Estado paternalista”. A quarta seria econômica, uma vez que as associações, em geral, dispõem de precários recursos financeiros para a contratação de profissionais competentes que possam ingresar em Juízo com demandas complexas. A quinta razão seria institucional e corresponde a ”dificuldade em se conciliar a atividade de organização, de associação, de política na defesa de interesses com o necesario aparato técnico-jurídico”. Por fim, enumera razões legislativas, ressaltando que os arts. 6o, 7o e 8o da Lei da Ação Civil Pública estabelecem a atuação do Ministerio Público na recepção de informações por parte dos cidadãos, dos servidores públicos e do Poder Judiciário sobre os interesses transindividuais, devendo apurá-las65.

Entende-se que o mencionado Autor deixou de enumerar a principal razão pela qual tem sido admitida e incentivada a atuação do Ministerio Público na defesa dos interesses individuais homogêneos, qual seja a natureza ideológica. Quanto mais ativo o Ministerio Público na tutela dos interesses coletivos e individuais homogêneos, tanto

63 Consultar site do Ministério Público do Estado de São Paulo.
64 LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 2. ed. rev. ampl e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 197.
65 Ibidem, idem.

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menos incentivados estarão os indivíduos quanto à necessária organização da sociedade civil. Cada vez que aquela Instituição atua em prol de grupos específicos ou dos indivíduos sob a alegação de homogeneidade, sem que verifique se, realmente, há uma situação indisponível, estará contribuindo para a letargia social. Isto significa afirmar que o Ministerio Público aquiescerá, nestas hipóteses, com os interesses invisíveis e insensíveis da classe dominante de manter a sociedade em estado de despreocupação e desorganização, jogando sobre os “ombos” da Instituição todas as tarefas que deveria realizar.

A importância de ser aquilatada a indisponibilidade da questão constitui algo primordial para que seja avaliada a necessidade de um papel ativo do Ministério na proteção dos interesses individuais homogêneos. Considera-se que a simples aferição da relevância social de dado problema não constitui fator suficiente para a definição da legitmidade do Ministério Público para atuar nesta seara. A averiguação da indisponibilidade dos interesses individuais, para a definição do labor ministerial, constitui preceito de ordem constitucional, previsto no art. 127 da CF/88. Haverá indisponibilidade quando a proteção do interesse em jogo apresentar-se, extremamente, importante e necessária.

Os direitos indisponíveis são, para Miguel Reale66 “aqueles que, por sua natureza esencial ao valor e à sobrevivência da pessoa humana ou ao bem da coletividade, não poderão ser objeto de renúncia, de troca ou de cessão a terceiros”. A indisponibilidade poderá ser definida pela importância de certa situação para que seja garantida a permanência do indivíduo em estado vital ou quando valores fundamentais da sociedade estão necessitando de proteção. São, na realidade, direitos que não podem ser alienados ou renunciados dada a sua essencialidade para o ser humano ou para a sociedade. Ora, em tantas e tão frequentes circunstâncias o Ministério Público tem atuado sem que tal indisponibilidade seja aquilatada. É o que ocorre, verbi gratia, com inúmeras ações civis públicas propostas questionando aspectos irregulares de instrumentos contratuais cujos interessados podem “abrir mão” dos seus direitos, mas, mesmo, assim, os integrantes daquela Instituição, considerando-se investidos do munus de tudo defender, não analisam tal aspecto.

66 REALE, Miguel. Da ação civil pública. In: Questões de direito público. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 132.

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O entendimento de que a defesa dos interesses individuais homogêneos pelo Ministerio Público, por meio da ação civil pública, somente deverá ocorrer quando for identificada a indisponíbilidade dos mesmos, tem sido a posição majoritária defendida na doutrina e por parte da jurisprudencia, consoante informa Pedro da Silva Dinamarco67. O problema é que “são raros os interesses individuais homogêneos que sejam realmente indisponíveis, como os referentes a alguns directos básicos da criança e do adolescente ou aos índios”68. O referido Autor segue a mesma trilha do Profs J.J. Calmon de Passos ao ressaltar que “Na verdade, está havendo um inegável abuso do Ministerio Público na propositura de ações civis públicas (e um abuso maior ainda na interpretação de normas de direito material)”.69

Examinando-se os ordenamentos jurídicos de alguns outros países, confima-se a assertiva de Calmon de Passos no sentido de que o do Brasil diferencia-se dos demais quanto à legitimação irrestrita do Ministerio Público na defesa dos interesses individuais homogêneos, sem que seja avaliada a indisponibilidade do objeto da demanda. A defesa de tais interesses, nos demais países, tem sido conferida as entidades organizadas para a promoção de determinados objetivos.

Na Inglaterra, existe a chamada relator action ou representative action proposta, normalmente, por associações com o objetivo de que o responsável por danos aos consumidores seja obrigado a repará-lo. Geralmente o pedido é previamente submetido ao Procurador-Geral de Justiça (“Attorney General”), que autoriza ou não ajuizamento da ação competente. Nos Estados Unidos, as class actions são, freqüentemente, intentadas por associações de consumidores, grupos informais destes, ou mesmo de forma isolada. Na França, a action d’intérêt publique vem sendo ajuizada por associações de consumidores através da autorização preliminar do Ministério Público. Na Alemanha, há a previsão existe a chamada Adhasionprozess, ajuizada por entidades civis de proteção ou defesa do consumidor70. Em tais países, por mais que o Ministério Público participe do procedimento em que ocorre a defesa dos interesses individuais

67 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 213.
68 Ibidem, p. 214.
69 Ibidem, p. 215.
69 Sobre o tema, consultar: LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas: História, Teoria e Prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.

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homogêneos, não está legitimado a defendê-los em juízo, sem que seja avaliado o requisito da indisponibilidade.

Outro motivo que afeta a atuação incontrolada do Ministerio Público frente aos interesses individuais homogêneos consiste na retirada da liberdade de escolha do titular do direito individual. Mesmo prevendo o art. 95 do Código de Defesa e Proteção do Consumidor que, nas ações coletivas destinadas ao tratamento de matérias relativas a tais espécies de interesses, a condenação, contida na sentença, é natureza genérica, não estando os sujeitos obrigados a exercerem o direito de liquidação e execução, ainda, assim, considera-se que há uma usurpação da vontade dos que não concordem com o encaminhamento da questão para o Poder Judiciário. Em determinadas situações, inclusive, o pedido independe da efetivação do procedimento executório e os que discordem com a medida encetada terão que suportar os efeitos do decisum.

Importante, ainda, frisar que a alegação de que o Ministerio Público poderá defender, amplamente, os interesses individuais homogêneos com base no quanto previsto no art. 139, inciso IX, da CF/88, tem sido questionada, sob o argumento de que o exercício de outras funções deve ser compatível com sua finalidade. O Supremo Tribunal Federal, através do seu Pleno, no Recurso Extraordinário 213.631-0-MG, tendo como relator o Ministro Ilmar Galvão, j. 9-12-1999, ou seja, há quatorze anos atrás, ao tratar da aplicação daquele dispositivo normativo, definiu que o mesmo “autoriza o legislador atribuir-lhe outras funções, mas tão-somente quando consideradas indispensáveis à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

3.2.2. Da Jurisprudência sobre a atuação do Parquet em favor dos interesses individuais homogêneos

Existem decisões que reconhecem a legitimidade do Ministério Público para a defesa dos interesses individuais homogêneos que demonstrem uma relevância para a sociedade, sem que tenha como motivo fundamental a observância da indisponibilidade

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dos direitos em questão71. A jurisprudência, entretanto, “vem exercendo um rígido controle em relação à atividade do Ministério Público, um dos contemplados, indistintamente pela Lei 7.347/1985 (art. 5.o) e pela Lei 8.078/1990 (art. 82)”, observação registrada por José Marcelo Menezes Vigliar72. Salienta este Autor que, mesmo figurando o Parquet entre os entes legitimados para a proteção daqueles interesses, a depender da situação concreta, pode não constituir um “representante adequado”, concluindo que “Uma breve consulta a um repertório jurisprudência comprovará essa afirmação”73.

Em vários julgados, o Superior Tribunal de Justiça não tem reconhecido a legitimidade do Ministério Público para atuar na defesa de todo e qualquer interesse individual homogêneo, sendo aquilatada a indisponibilidade do mesmo quer para a pessoa humana, quer para a sociedade como um todo.74 Normalmente, concorda-se com a atuação do Ministério Público nas questões conceituadas como de grande importância para os integrantes da sociedade. É o que ocorre, verbi gratia, com a saúde, a educação, os direitos das crianças e dos adolescentes, dos indígenas, etc. Nestas circunstâncias, entende-se que a atuação daquela Instituição dar-se-á pela presença de situações indisponíveis para o meio social, pois sem as quais valores considerados baluartes da manutenção e do equilíbrio deste estariam sendo relegados para um segundo plano.

Imperioso ressaltar que, nas causas envolvendo interesses individuais homogêneos, o Superior Tribunal de Justiça tem observado se estão vinculados a valores essenciais vigentes em dada sociedade, bem como se o objeto da lide não

71 Observe-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 555111/RJ, atuando como relator o Ministro Castro Filho, DJ 18/12/2006. Outrossim, seguem outros julgados acerca da temática: STJ, REsp. 457.579/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10/02/2003; STJ, REsp 208.068/SC, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 08/04/2002; STJ, REsp. 255.947/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08/04/2002; STJ, REsp. 182556/RJ, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 20/05/2002; STJ, REsp. 311.492/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 06/05/2002; STJ, REsp. 334.829/DF, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 04/02/2002; STJ, REsp 610235/DF, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 23/04/2007; STJ, REsp. 7611114/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 14/08/2006.

72 VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Alguns aspectos sobre a ineficácia do procedimento especial destinado aos interesses individuais homogêneos. In: MILARÉ, Edis (Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 326.
73 VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Ação Civil Pública. 5. ed. rev e ampl. São Paulo: Atlas, 2004, p. 327.

74 Verificar os seguintes julgados: STJ, AgRg no REsp. 969087, Rel. Min. Castro Meira, DJe 09/02/2009; STJ, REsp. 370.957-SC, DJ 15/4/2002; STJ, REsp. 248.281-SP, DJ 29/5/2002; STJ, REsp. 419.187-PR, Rel. originário Min. Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 15/4/2003; STJ, REsp. 294759/RJ, Rel. para acórdão Min. Carlos Fernando Mathias, DJe 09/12/2008; STJ, REsp. 236161/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 02/05/2006.

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se resume a mera recomposição patrimonial. Constatando-se que o móvel que direciona a ação encontra-se, estreitamente, vinculado com a mera reparação do aparato patrimonial dos lesados, tem-se questionado a legitimação do Parquet, uma vez que, em matéria de direitos individuais homogêneos, somente poderá figurar como agente na medida em que primar pelo respeito aos valores fundamentais para a existência da sociedade.

No que concerne à educação, destaca-se a importância de que os indivíduos, na condição de consumidores de serviços educacionais não sejam lesados em seus propósitos de adquirirem conhecimentos que os possibilitem desenvolvimento intelectual, garantindo-lhes a aquisição e o exercício da cidadania. Interessa a toda a sociedade, aos menos aos indivíduos que atuem com ética e embasado na moralidade, que os seus compatriotas tenham acesso garantido aos meios educacionais e não sejam cerceados quanto ao direito de formação educacional, tão importante para o desempenho de todas as atividades inerentes à vida em sociedade. De acordo com a Súmula n. 643 do Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública “cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”.

Transcreve-se, infra, algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça reveladoras do reconhecimento de que a legitimidade do Ministério Público necessita está pautada em parâmetros mais rigorosos, evitando-se que figure diante de interesses individuais que não demonstrem qualquer elemento acerca da indisponibilidade. A primeira turma do STJ, ao examinar o Recurso Especial n. 141491/SC 1997/0051584-2, tendo como Relator o Ministro Garcia Vieira, posicionou-

se da seguinte forma: “AÇÃO CIVIL PUBLICA – DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONIVEIS – COBRANÇA ILEGAL DE JUROS E CORREÇÃO MONETARIA – COMPRA E VENDA DE

IMOVEIS – LEGITIMIDADE DO MINISTERIO PUBLICO. A LEGITIMIDADE DO MP E PARA CUIDAR DE INTERESSES SOCIAIS DIFUSOS OU COLETIVOS E NÃO PARA PATROCINAR DIREITOS INDIVIDUAIS PRIVADOS E DISPONIVEIS. RECURSO IMPROVIDO” (12/03/1998DJ 04.05.1998, p. 88)

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A Quinta Turma do STJ, no bojo do Agravo Regimental n. 404656 /RS ; no Recurso Especial 2002/0001649-6, atuando como Relator o Ministro Gilson Dipp, exarou o seguinte acórdão: “PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. (…) Agravo desprovido” (17/12/2002, DJ 10.02.2003, p. 225).

Em decisões mais posteriores, o STJ tem mantido a postura de exigir que a atuação do Ministério Público, com relação aos interesses individuais homogêneos, esteja vinculada às questões indisponíveis. No Recurso Especial n. 192168, presente como Relator o Ministro João Otávio de Noronha, decisão publicada no DJ 01.08.2005, decidiu-se que: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE INTERESSES OU DIREITOS DIFUSOS OU COLETIVOS. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO”. O STJ, ao examinar o Recurso Especial n. 417374, exarou o seguinte acórdão: “REAJUSTE DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO INDIVIDUAL DISPONÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INADEQUAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO”. DJ 01.02.2005 p. 623.

Em vários outros acórdãos, o Superior Tribunal de Justiça, bem como diversos Tribunais Federais e Estaduais têm, em sede de interesses individuais homogêneos, averiguado a indisponibilidade do objeto, para que possa ser reconhecida a legitimidade ad causam do Ministério Público. Não seria aconselhável a transcrição, nesta exposição, de outras tantas decisões, pois contribuiria para a desnecessária extensão da exposição.

3.3. Da atuação do Ministério Público frente à Administração

O Ministério Público tem atuado, com bastante frequência, questionando o papel da Administração Pública no que concerne ao atendimento dos interesses coletivos ou individuais homogêneos dos cidadãos. Tem-se argumentado que aquela Instituição encontra-se, através de ações civis públicas, ingressando em campos que dizem respeito à mera discricionariedade do Poder Público, conduzindo, em muitas circunstâncias, o Judiciário a ditar o modo como determinadas atividades, específicas do setor administrativo público, devem ser concretizadas.

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A legitimidade do Ministério Público para dar início a demandas frente aos entes estatais na defesa dos interesses metaindividuais tem sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. O que se questiona é o fato de o Parquet, em algumas oportunidades, ingressar com demandas que pleiteiam a determinação de uma destinação específica dos recursos públicos, sendo afetada a discricionariedade administrativa. Paulo Gustavo Guedes Fontes75 questiona que essa “judicialização sem precedentes da vida administrativa não tardou a provocar questionamentos quanto aos limites da intervenção judicial, ditados principalmente pela chamada discricionariedade administrativa”. Da mesma forma, argumenta que em relação às obrigações impostas no quadro da ação civil pública, “levantou-se algumas vezes o problema de sua base legal, receando-se que o Judiciário, a pretexto de proteger interesses difusos e coletivos, passasse a criar a norma por ele aplicada”76.

Quando o Ministério Público apresenta ao Estado-Juiz assuntos privados na esfera administrativa, termina por possibilitar que este delibere sobre questões de natureza discricionária, invadindo-se a esfera de outro Poder. Como bem acentua Mauro Cappelletti77, aos juízes não pode ser assegurada a prerrogativa de atuarem como verdadeiros legisladores, impondo regras a serem obedecidas pelo Poder Executivo. Por tal razão, torna-se imperioso um repensar da atividade ministerial diante das questões que envolvam a administração pública, evitando-se abusos e excessos. Isto não significa afirmar que os membros do Parquet, diante das irregularidades cometidas pelos agentes públicos, não adotem as providências cabíveis, mas, sim que, no exercício das suas funções, tenha a cautela devida para não incentivar a magistratura a substituí-los na tomada de decisões, estritamente, administrativas e discricionárias.

Tecidos os comentários sobre os interesses metaindividuais e a atuação do Ministério Público, resta abordar o motivo primordial pelo qual questiona-se o labor irrestrito desta Instituição na defesa dos direitos individuais homogêneos, que não sejam caracterizados pela nota da essencialidade, qual seja o grande contributo para a

75 FONTES, Paulo Gustavo Guedes. A ação civil pública e o princípio da separação dos poderes: estudo analítico de suas possibilidades e limites. In: MILARÉ, Edis (Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 471.
76 FONTES, Paulo Gustavo Guedes. A ação civil pública e o princípio da separação dos poderes: estudo analítico de suas possibilidades e limites. In: MILARÉ, Edis (Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 471.

77 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 33.

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acomodação dos indivíduos em participarem de uma forte sociedade civil organizada. Atuando o Ministério Público na defesa de todo e qualquer interesse transindividual, os sujeitos não mais teriam necessidade de se organizarem, ficando em completo estado de apatia. Na realidade, o reconhecimento, quer seja pela doutrina quanto pela jurisprudência, de que aquela Instituição tudo pode fazer em prol daqueles interesses corrobora com o anseio da classe dominante de manter subjugados e inertes os cidadãos sem que estes sintam a necessidade de aprimorar os movimentos sociais.

4. Da necessária participação da sociedade civil na defesa dos interesses coletivos e individuais homogêneos

O individualismo, intensamente cultivado pela sociedade burguesa encantada com as ideias iluministas da prevalência da razão e da liberdade humana, desenvolveu- se a galopes e alcançou o seu apogeu com a modernidade, quando a subjetividade e a ‘interioridade’, sobrepõem-se ao comunitário, ao coletivo e ao grupal. Como bem destaca Agnes Heller, a sociedade burguesa prometeu proporcionar aos indivíduos uma completa liberdade, mas, “essa mesma sociedade, ao subsumir o indivíduo sob sua classe, ao submetê-lo às leis econômicas como se essas fossem leis naturais, aboliu aquela grande possibilidade e fez dos indivíduos livres nada mais que escravos da alienação, até o ponto em que de facto os indivíduos se viram colocados num nível inferior àquele dos indivíduos de épocas anteriores.”78 Perdendo a sua base comunitária, o homem, solitário, termina ficando submisso aos ideais da classe ou camada dominante. Salienta Boaventura de Souza Santos79 que “a modernidade confinou-nos numa ética individualista, uma microética que nos impede de pedir, ou sequer pensar, responsabilidades por acontecimentos globais”.

Hoje, vivenciam-se no Brasil, as consequências da tão esperada modernidade, sendo visíveis os seus reflexos em todos os campos da atividade humana. Se a modernidade trouxe a lume o desenvolvimento das instituições sociais, prometendo

78 HELLER, Agnes. O Cotidiano e a História. Trad. Carlos Nelson Coutinho e Fábio Konder. 7 ed. São Paulo: Paz e Terra, 2004, p. 75.
79 Ibidem, p. 91.

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crescimento nos vários setores da sociedade, o seu “lado sombrio” revela-se muito mais preocupante80. As negativas sequelas da modernidade conduziram os maiores expoentes da sociologia a considerarem como uma era turbulenta e mesclada por promessas não cumpridas81.

A modernidade legou para as sociedades a ideia de que o desenvolvimento socioeconômico, tecnológico e científico deveria ser priorizado em detrimento de quaisquer outros aspectos e valores inerentes à vida social. Desenvolveu-se uma cultura de que os indivíduos teriam que ser livres para possuírem o que desejavam, acarretando o crescimento de um individualismo exacerbado que fulminou com as interações sociais82. Por outra via, a meta do capitalismo de manter a sua dominação sobre os sistemas sociais existentes, fez com que fosse desenvolvido um processo de eliminação de toda diversidade cultural, de pensamentos e de posicionamentos diversificados. Busca-se, desta forma, uma uniformidade do pensar e do agir, objetivando-se que o projeto da modernidade não venha a ser contrariado. O Estado surge como um planejador de todas as coisas, eliminando-se os conflitos e promovendo a similaridade e a uniformidade.

As consequências da modernidade foram tratadas por Anthony Giddens de modo interessante83. Através da modernidade foram sendo instituídos “mecanismos de desencaixe” com o objetivo de que as relações comunitárias fossem sendo enfraquecidas. A confiança, antes existente entre os grupos sociais fora substituída pelo

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80 GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. 4 ed. Trad. Raul Fiker. São Paulo: UNESP, ,

1991, p 58.
81 Marx e Durkheim, na condição de fundadores clássicos da sociologia, afirmaram que, a despeito de ser

uma era turbulenta, traria possibilidades benéficas que poderiam superar as conseqüências negativas. Max Weber, contudo, era o mais pessimista.
82 Boaventura de Sousa Santos argumenta que a modernidade encontra-se estruturada em quatro axiomas “O primeiro, deriva da hegemonia que a racionalidade científica veio a assumir e consiste na transformação dos problemas éticos e políticos em problemas técnicos. Sempre que tal transformação não é possível, uma solução intermédia é buscada a transformação dos problemas éticos e políticos em problemas jurídicos. O segundo axioma é o da legitimidade da propriedade privada independentemente da legitimidade do uso da propriedade. Este axioma gera ou promove uma postura psicológica e ética- o individualismo possessivo – que, articulada com a cultura consumista, induz o desvio das energias

sociais de interacção com pessoas humanas para a interacção com objectos porque facilmente apropriáveis que as pessoas humanas. O terceiro axioma é o axioma da soberania dos Estados e da obrigação política vertical dos cidadãos perante o Estado. Por via deste axioma, tanto a segurança internacional, como a segurança nacional, adquirem ‘natural’ precedência sobre a democracia entre Estados e a democracia interna, respectivamente. O quarto e último axioma é a crença no progresso entendido como um desenvolvimento infinito alimentado pelo crescimento econômico, pela ampliação das relações de desenvolvimento tecnológico”. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mão de Alice. 10 ed.São Paulo: Cortez Editora, 2005, p. 243.

83 Ibidem, p. 58-59.

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crédito nos sistemas abstratos administrados pelo aparato estatal. O homem passa a viver dentro da sua individualidade e singularidade, deixando de interagir com os demais para a resolução dos problemas comuns.

Sobre a questão do isolamento entre os homens gerando pelo desenvolvimento do exacerbado individualismo, Luhmann84 ressalta que o indivíduo é uma “‘pessoa deslocada’ por definição: é o próprio fato de não poder se subordinar inteiramente a nenhum dos inúmeros subsistemas funcionais que apenas em combinação constituem a plenitude do seu processo de vida” – ou seja, o fato de “não pertencer inteiramente a nenhum dos subsistemas e de nenhum subsistema poder reivindicar sua submissão exclusiva) que faz dele um indivíduo”85. Em relação a cada subsistema, aduz que o indivíduo é “uma unidade de muitos significados, um composto ambíguo – sempre um estranho parcial. Em relação a nenhum dos subsistemas é completamente um nativo”. Em termos da sua biografia, o indivíduo contemporâneo passa por uma longa série de “mundos sociais amplamente divergentes (no mínimo descoordenados, na pior das hipóteses contraditórios). Em qualquer momento dado de sua vida, o indivíduo habita simultaneamente vários desses mundos divergentes”. Enfim, o resultado é que “é ‘extirpado’ de cada um e não está ‘ à vontade’ em nenhum. Pode-se dizer que ele é o estranho universal”86.

Um dos projetos da modernidade, conforme salientado acima, é a estruturação de uma situação uniforme e homogênea, onde os conflitos sejam debelados, reinando a paz e a ordem na sociedade. Sob os auspícios desta meta, procura-se eliminar tudo que esteja em contradição com o moderno instituído. Resulta, daí, a importância de incumbir uma Instituição- o Ministério Público- de tudo pacificar, evitando conflitos coletivos. Zygmunt Bauman, na obra Modernidade e ambivalência87, com base no pensamento de Adorno e Horkheimer, ao elaborar uma crítica ao Iluminismo, afirma que, na modernidade, prima-se pela da destruição da possibilidade de ser atribuído a um objeto ou evento mais de um conceito ou definição, situação considerada como aspecto

84 LUHMANN, Niklas. Love as pasión: The Codification of Intimacy. Trad. Jeremy Gaines e Doris L. Jones Cambridge, Mass: Hartad University Press, 1986, p. 106.
85 Ibidem, idem.
86 LUHMANN, Niklas. Love as pasión: The Codification of Intimacy. Trad. Jeremy Gaines e Doris L. Jones Cambridge, Mass: Hartad University Press, 1986, p. 106.

87 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalência. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999, p. 15.

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normal da linguística.88 Na vida moderna, a exclusão da ambiguidade implica na eliminação de tudo o que não possa ser bem definido, não deixando que “brechas” possibilitem maiores discussões. No Estado moderno, todo aquele que não se enquadre nas condições impostas, será visto como um “outro” que ameaça a homogeneidade pretendida.

O outro do Estado moderno, segundo Bauman89, “é a terra de ninguém ou contestada: é a sub- ou sobredefinição, o demônio da ambiguidade”, uma vez que a soberania do Estado moderno “é o poder de definir e de fazer as definições pegarem, tudo que se autodefine ou que escapa à definição assistida pelo poder é subversivo”90. O outro da soberania “são áreas proibidas, de agitação e desobediência, de colapso da lei e da ordem. O outro do intelecto moderno é a polissemia, a dissonância cognitiva, as definições polivalentes, a contingência, os significados superpostos no mundo das classificações e arquétipos bem ordenados”. Sendo a soberania do intelecto moderno o poder de definir e de fazer “as definições pegarem, tudo que escapa à inequívoca localização é uma anomalia e um desafio”, o outro da soberania “é a violação do meio rejeitado. Ordem como verdade universal e racional”91.

O mundo atual, imerso no paradigma da modernidade, apresenta, de fato, características preocupantes. O homem tem feito uso da razão para transformar a realidade que o circunda, mas o seu projeto racional mostra-se cruel, pois atende apenas a uma parcela de indivíduos que detém o poder, enquanto tantos outros vivem em situação de penúria. Neste diapasão, a classe dominante cria mecanismos destinados a desarticularem, cada vez, os movimentos sociais, fazendo com que os indivíduos releguem para entes, dentre os quais sobressai o Ministério Público, a tarefa de zelar pelos seus interesses. Mauro Cappelletti92 que, entre os indivíduos, há um verdadeiro “sentimento de impotência e abandono”, conduzindo-os a tornarem-se incapazes de se reunirem em grupos que possam exercitar pressões contra os poderosos e a burocracia; Os indivíduos, assim, sentem-se como verdadeiros solitários na grande massa.

88 Para Bauman, “A ambivalência é, por tanto, o alter ego da linguagem e sua companheira permanente- com efeito, sua condição normal.”
89 Ibidem, p. 16.
90 Ibidem, idem.

91 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalência. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999, p. 15.
92 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 33.

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A transferência do poder de lutar pelos interesses transindividuais para o Ministério Público, composto por grupo de especialistas, sem que os cidadãos participem de forma ativa, poderá dificultar a realização de tarefas produtivas. Na prática, apesar de florescerem, em grande intensidade o número de ações civis públicas encetadas por aquela Instituição, os problemas coletivos e individuais homogêneos continuam, também, a surgirem constantemente. Ressalte-se que inúmeras ações civis públicas ficam presas nas malhas do Poder Judiciário, mesmo tendo iniciadas pelo Parquet; o que revela que não será, exclusivamente, a sua atuação que contribuirá a resolução dos problemas coletivos. Roberto Mangabeira Unger enuncia que93 “a transferência da responsabilidade de acabamento e reconstrução do direito a um grupo isolado de especialistas em discussão racional não faz sentido algum”. Tal conhecimento pertence aos cidadãos, visto que qualquer sociedade pluralista e democrática “deve ter boas razões pra deixar alguns de seus acordos incompletos, mas só uma democracia nas garras da superstição antidemocrática confiará a um quadro de mistagogos”, ou seja, sob a forma de “juristas a tarefa de executar e especificar esses acordos sob a luz de concepções sistemáticas de dever ou de bem-estar supostamente latentes a esses ajustes94”.

Para que se possa empreender esforços na resolução das questões coletivas e individuais homogêneas geradas pelo estarrecedor sistema capitalista implementado no Brasil, os indivíduos devem tomar consciência de que a realidade não possui uma substância ontologicamente pré-definida, mas resulta da ação humana e pode ser sempre modificada, desde que se almeje e sejam concretizadas ações neste sentido. É preciso ter consciência que o homem é o sujeito da construção da realidade que o circunda, pois, normalmente, as sociedades não vistas como algo pronto e acabado que não pode ser alterado. Agnes Heller95 ressalta bem que não se deve admitir que as formas que compõem a estrutura do pensamento da vida cotidiana se cristalizem em absolutos, devendo deixar aos indivíduos uma “margem de movimento e possibilidades de explicitação”. Os indivíduos não devem se manter alienados diante da vida cotidiana, apostando na crença de que moderm transformá-la.

93 UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o futuro da democracia. Trad. Caio Farah Rodriguez. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 137.
94 UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o futuro da democracia. Trad. Caio Farah Rodriguez. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 137.

95 Op. cit., p. 6.

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A concepção de que a realidade social é algo que nasce e impõe-se para os homens como algo externo, produto de uma força estranha ao corpo social, pode ser considerado como o fator primordial que obstaculiza uma postura ativa dos indivíduos. Há que se debelar esta ideia distorcida, disseminando-se a consciência de que o “mundo da vida cotidiana“96 surge como fruto da atuação dos homens, em conjunto com os demais integrantes do meio social, sendo, pois, obra humana, que, consequentemente, pode ser modificado, não se constituindo em algo inabalável.

A idealização do mundo social como algo objetivo acarreta nos homens a sensação de que este está sempre fora dos mesmos, ocorrendo a “reificação”, ou seja, a consideração de que os componentes que integram a sociedade não são passíveis de alteração. É o que ocorre com a postura dos indivíduos diante da saúde suplementar no Brasil, pois, imagina-se que a realidade existente neste campo é algo de difícil transformação. Peter Berger e Thomas Luckmann97 descrevem tal processo afirmando que tipicamente, a relação real entre o homem e seu mundo é invertida na consciência. “O homem, o produtor de um mundo, é apreendido como produto deste, e a atividade humana como um epifenômeno de processos não-humanos. Os significados humanos não são mais entendidos como produtos da ‘natureza das coisas’”.

A ideia de movimentação para a defesa dos interesses transindividuais exige que os indivíduos, além de enxergarem que podem agir em prol da mudança de paradigmas, pressupõe uma necessária organização da sociedade civil. Roberto Mangabeira Unger98 apresenta interessante abordagem sobre a necessidade dos indivíduos se reunirem para a defesa do bem comum ao afirmar que a contrapartida a essa energização e aceleração da política é a organização da sociedade civil, visto que uma sociedade desorganizada ou organizada desigualmente “não pode se reinventar” e a sua discussão de futuros alternativos “viria apaticamente de livros, em vez de vigorosamente dos experimentos e debates localizados de movimentos e associações concretos”. Assim sendo, abandonar “as exigências organizacionais da sociedade civil aos instrumentos tradicionais do direito privado significa resignar-se a organização marcadamente desigual”.

96 BERGER, Peter L.; LUCKMANN, Thomas. A Construção Social da Realidade. Trad. Floriano de Souza Fernandes. Petrópolis, Vozes, 1973, p. 36.
97 Ibidem, p. 123.
98 UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o futuro da democracia. Trad. Caio Farah Rodriguez. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 33 e 34.

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Para corrigir esse problema, verbera Unger, “a sociedade civil pode adquirir elementos de uma organização de direito público”, sendo que tal estrutura pode ser organizada “com fundamento em vizinhança, trabalho ou preocupações e responsabilidades compartilhadas”99. Podem ser criadas normas e redes de vida “em grupo fora do Estado, paralelas ao Estado e inteiramente livres de influência ou tutela estatal”. Assim, ter-se-ia, enfim, logrado êxito em conferir conteúdo prático e progressivo a “uma das ambições do pensamento jurídico europeu do período entreguerras- a ambição de desenvolver um direito social distinto do direito do Estado como do direito da iniciativa privada”. Finaliza o autor afirmando que “Em tal direito, a prática fortalecedora de associação voluntária encontraria um lar adequado”100.

Os indivíduos devem abandonar a letargia e partir para a organização social, a fim de defenderem os seus direitos em termos transindividuais e não deixar sobre os ombros, principalmente, de uma única instituição- o Ministerio Público- esta complexa tarefa. Seria muito cômodo assistirmos de “camarote” o desenrolar das lutas de natureza coletiva, entretanto, por mais que tal Instituição atue com intensidade, os resultados judiciais não terão maior peso do que a presença marcante da sociedade, deviamente, organizada.

Enquanto, os cidadãos “cruzam os seus braços” diante das tormentas transindividuais, o legislador aproveita o espaço para instituir normas que dificultem, ainda mais, a atuação das entidades asociativas nesta seara. Observe-se o retrocesso e a inconstitucionalidade do art. 2o da Lei 9.494, de 10.09.1997, bem como da Medida Provisória n. 1.798-1, de 11.02.1999, que acrescentou o parágrafo 2o – A neste Diploma, vindo a limitar os efeitos subjetivos da coisa julgada, além de exigir, nas ações coletivas propostas contra entidades da administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, a obrigatoriedade de a petição inicial estar instruída com a ata da assembléia da entidade asociativa que a autorizou, acompañada da relação nominal dos seus asociados e da indicação dos seus respectivos endereços.

Em seguida, a Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001, através do seu art. 4o, alterou o teor do art. 2o daquela Lex, prevendo que a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade asociativa, na defesa dos interesses e

99 Ibidem, idem. 100 Ibidem, idem.

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direitos dos seus asociados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

A defesa efetiva dos interesses transindividuais poderá ser concretizada pelo Ministerio Público, dentro dos limites constitucionais impostos, mas ao povo compete a tarefa fundamental de exercício pleno da cidadania. Isto significa afirmar que, ao invés de ficarem os seus integrantes aguardando as benesses desta Instituição, devem partir para a luta cotidiana, valendo-se dos instrumentos sociais possíveis para conseguirem vitórias.

5. Conclusão

Na medida em que os indivíduos se reconhecem como agentes transformadores, adquirem, também, a consciência de que não podem apenas atribuir ao Ministério Público a tarefa de resolver os problemas coletivos e individuais homogêneos, até porque há o interesse capitalista de que esta Instituição domine sempre as ações coletivas. A implantação do Estado moderno conduziu os indivíduos a acreditarem que este assumiria o papel de resolução de todos os problemas sociais. As comunidades, antes organizadas para tratarem dos assuntos que lhes interessavam, sofrem o enfraquecimento do seu poder autogestão, deixando de fazer uso dos mecanismos destinados à satisfação dos seus interesses. Credita-se no Estado o poder para a resolução de todos os problemas, enquanto os indivíduos, cercados pelo anseio de satisfazerem apenas os seus desejos pessoais, esquecem das tradições passadas vividas em grupo.

Atribuindo ao Ministério Público toda gama de tarefas a serem desempenhadas diante dos conflitos coletivos ou individuais homogêneos, os indivíduos esquecem-se do exercício da cidadania. Não se pode transferir a completa responsabilidade da defesa dos interesses transindividuais para aquela Instituição, isentando a sociedade de atuar na construção de nova realidade que seja mais benéfica para todos. Ao Parquet caberá o exercício da promoção dos interesses transindividuais, quando, realmente, cabível, mas serão as ações concretas dos indivíduos que melhor poderão ensejar mudanças e a instalação de um melhor estado de coisas. Desta forma, os indivíduos não podem deixar

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escapar a chama da sua força na construção social da realidade, pois esta não está separada ontologicamente dos seres humanos.

Para implementar mudanças na esfera dos interesses transindividuais, os indivíduos além de considerarem a realidade como algo mutável e terem a consciência de que são agentes sociais, devem exercer a sua cidadania de forma concreta. Contudo, a cidadania a ser colocada em prática não pode ser, conforme salienta o Prof. J.J. Calmon de Passos101, tutelada, ou seja, a concedida de modo formal e não no plano concreto, mas, sim o poder real de alterar a realidade. Na qualidade de cidadãos, os indivíduos, para conseguirem modificar o plano real, necessitam agir em conjunto e, para tal, a linguagem constitui um instrumento fundamental para que a comunicação entre os indivíduos ocorra e, consequentemente, os projetos de mudanças sejam discutidos e organizados. O agir isolado do homem não será capaz de implementar mudanças, daí a importância da presença plural dos indivíduos. Há, portanto, uma esperança102.

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101 CALMON DE PASSOS, J.J. Cidadania Tutelada, p. 4
102 J.J. CALMON DE PASSOS, in Direito e justiça no país das desigualdades, p.16 afirma que “Fazer história é o destino do homem e só se faz história deixando-se a segurança do lugar em que estão nossas raízes e lançando-se na direção de visível inatingível que chamamos de horizonte, e que em sua tradução humana toma o nome de esperança.”

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