O Direito do Consumidor à Informação sobre a Garantia Legal dos Bens diante de Vícios: a proteção constitucional e o Projeto de Lei n. 281/2013

 

O Direito do Consumidor à Informação sobre a Garantia Legal dos Bens diante de Vícios: a proteção constitucional e o Projeto de Lei n. 281/2013

 

Joseane Suzart Lopes da Silva[1]

RESUMO: Trata o presente artigo do problema referente à ausência de efetividade do direito do consumidor à informação e à educação sobre a garantia legal dos produtos e serviços diante dos vícios que podem acometê-los. Objetivou-se, assim, examinar, de forma crítica, o deficitário direito do consumidor à informação e à educação acerca da proteção legal deferida e as providências concretas que podem contribuir para a sua implementação. O direito à informação e à educação do consumidor foi examinado sob a ótica constitucional e concluiu-se, através da pesquisa de campo realizada, que o problema existe no plano concreto e que a solução não se encontra apenas atrelada à modificação das normas jurídicas existentes, mas, sim, na adoção da “Hermenêutica Crítica Constitucional”. Contudo, não com base na ponderação entre o direito fundamental do consumidor e a livre iniciativa, já que se encontram em planos constitucionais distintos, devendo o primeiro predominar equilibradamente em face da segunda. Assim, os entes que integram o Sistema Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor podem, através de medidas extrajudiciais e judiciais, convocar os fornecedores para agirem de modo lídimo, bem como promoverem a educação da população.

 

PALAVRAS-CHAVE: GARANTIAL LEGAL – BENS DE CONSUMO – INFORMAÇÃO – HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL – EFETIVIDADE.

 

 

ABSTRACT: The current thesis examines the problem of lack of effectiveness of consumer rights to information and education regarding the legal guarantee for products and services against defects those may contain. The main aim of this work is a critical examination of the deficient consumer rights to information and education as well as of concrete steps that could lead to their implementation. The right to information and consumer education has been examined from a constitutional standpoint and the field research points to the conclusion that the problem exists at a concrete level and that solution isn’t associated with a legal reform,  but from the adoption of a critical constitutional hermeneutics. However based not on a process of weighing the fundamental right to consumer protection against free enterprise, given that both are given different kinds of constitutional protection, so that the former should prevail harmoniously over the latter. Thus the institutions composing the Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (national system for consumer protection) should take judicial and extrajudicial measures to compel suppliers to act within the law and promote consumer education, so that society can take an active role.

KEY WORDS: legal guarantee – CONSUMERS THINGS – INFORMATION –  CRITICAL CONSTITUTIONAL HERMENEUTICS – EFFECTIVENESS.

 

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. Proteção Constitucional do Consumidor: breve escorço histórico – 2. Garantia Legal ou Implied Warranty -  3. Garantia Contratual ou Express Warranty – 4. Garantia Estendida – 5. Contagem dos Prazos das Garantias: 5.1. Análise dos Dados da Pesquisa de Campo;  6. Do Direito do Consumidor à Informação sobre a Garantia Legal dos Bens de Consumo: 6.1. Conceito, Conteúdo e Características do Direito do Consumidor à Informação; 6.2. A Vulnerabilidade como Princípio Norteador do Direito do Consumidor à Informação – 7. Fundamento Constitucional do Direito do Consumidor à Informação:  7.1. Direito do Consumidor: matriz fundamental; 7.2. Eficácia Horizontal do Direito do Consumidor e a Posição Dominante do Fornecedor; 7.3. Efeitos do Direito do Consumidor nas Relações Privadas – 8. Considerações finais – 9. Referências.

 

1. INTRODUÇÃO

 

A maioria dos seres humanos não mais consegue sobreviver apenas com a extração e o uso direto dos recursos naturais e, para a satisfação das suas necessidades, anseios e desejos tem que adquirir produtos e contratar serviços de forma remunerada.  Os indivíduos, independentemente da sua condição socioeconômica, política, cultural ou biopsíquica, em regra, são consumidores, não sendo possível que alguém possa subsistir sem fazer uso dos bens disponibilizados no mercado. A condição de consumidor é inerente aos homens, mulheres, crianças, jovens, adultos, abastados ou mais humildes, abarcando-se os sujeitos indistintamente, incluindo-se até mesmo muitos silvícolas.

Objetivam os consumidores a aquisição e o uso de produtos e serviços que sejam condizentes com os padrões de qualidade e de segurança, porém, frequentemente, vícios e defeitos exsurgem e causam irresignação naqueles. A Lei n. 8.078/90, que instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor – CDC, estabelece proteção para aqueles que adquirem produtos ou contratam serviços e se deparam com inadequações. A garantia legal dos bens de consumo não decorre de qualquer ato do fornecedor, sendo, pois, imperativa, incondicional e irrestrita, não dependendo da vontade do empresariado, resultando, pois, das normas jurídicas vigentes.

Sucede que os fornecedores podem conceder algumas benesses para os consumidores através da denominada garantia contratual e, com o fito de se esquivarem do dever de sanar os problemas que acometam produtos e serviços, ao elaborarem o respectivo instrumento, não mencionam a existência da proteção legal. Na realidade, através da garantia contratual, transmitem informações que conduzem os consumidores a confundirem-na com a garantia legal e a terem uma errônea concepção acerca da proteção legal. Aproveitam-se os fornecedores da inexistência de norma expressa naquele Código que determine o dever de informar ao consumidor sobre a garantia legal, quando disponibilizar a de natureza contratual.

Além de os fornecedores se utilizarem da garantia contratual para omitirem dos consumidores a existência da garantia legal, a própria população brasileira, embora totalmente integrada por consumidores, não se inteira do microssistema legal mencionado. Quanto aos produtos e serviços que não estejam acobertados pela garantia contratual, não tendo os fornecedores a oportunidade de repassar informações equivocadas, ainda assim, os consumidores não têm consciência de como resolver os problemas atinentes aos vícios identificados. Não obstante a Lei n. 12.291/11 tenha determinado que todos os estabelecimentos comerciais disponham de um CDC para que possa ser consultado pela população, a falta de contato com as normas jurídicas em prol dos consumidores é patente. Muitos consumidores brasileiros não conhecem os seus direitos básicos através de instrumentos educacionais formais, visto que as instituições de ensino não ministram noções elementares sobre a matéria. Várias pessoas instruídas, inclusive, com formação jurídica, não detêm conhecimentos sobre a matéria, pois determinadas Faculdades de Direito, como a da Universidade Federal da Bahia, não inserem o Direito das Relações de Consumo como disciplina obrigatória em seus currículos.

O presente artigo destinar-se-á a tratar do problema inerente à imprescindível efetividade do direito do consumidor brasileiro à informação sobre a garantia legal dos produtos e serviços, mesmo diante da ausência de norma expressa no aludido Código, conforme demonstram os seus arts. 24, 25 e 50, para que os vícios que os maculam sejam exterminados. É importante destacar que a proteção legal a ser examinada não se restringe apenas aos produtos duráveis, mas também aos não duráveis e aos serviços, incluindo-se os de natureza pública, desde que remunerados. A ineficácia do direito à informação do consumidor está atrelada a dois fatores fundantes: os imbróglios criados pelos fornecedores através da garantia contratual e a deficitária educação do povo para buscar o cumprimento dos seus direitos como consumidores.

Realizou-se pesquisa de campo para se averiguar se as hipóteses levantadas procediam no plano fático, em conformidade com os objetivos propostos.  Foram entrevistados 200 (duzentos) consumidores, sendo metade da área jurídica (acadêmicos e profissionais), a fim de se verificar qual a compreensão destes diante das garantias legal e contratual. 50 (cinquenta) funcionários de estabelecimentos comerciais foram perquiridos sobre a prestação de informações acerca da primeira espécie de proteção. 50 (cinquenta) profissionais do setor jurídico, englobando Juízes, Promotores de Justiça, Defensores Públicos e Advogados que atuam na área consumerista, foram indagados sobre os instrumentos passíveis de utilização em prol da efetividade quanto à aplicação das normas previstas no CDC.

Aferiu-se, ainda, o conteúdo de 100 (cem) garantias contratuais concedidas por fornecedores de produtos e serviços dos diversos ramos comerciais, através do preenchimento de formulários respectivos, com o fito de verificar se as informações registradas conduzem os consumidores a uma visão devida do instituto. Os dados obtidos, por intermédio da pesquisa de campo, foram devidamente tabulados e interpretados, originando gráficos que serão expostos no decorrer deste trabalho. Realizou-se seminário sobre a temática, foram concretizadas miniexposições em instituições de ensino público, sobre a proteção legal dos consumidores em face dos vícios que atingem os produtos e os serviços ofertados no mercado, assim como publicada cartilha visando ao esclarecimento da população[2].

 

2  PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR: BREVE ESCORÇO    HISTÓRICO

 

A busca das raízes históricas, que deram origem à criação de disposições legais específicas para a tutela dos interesses e dos direitos daqueles que utilizam produtos e serviços, na condição de consumidores, apresenta grande importância para que melhor sejam compreendidos os motivos pelos quais  foi necessária a instituição de um diploma legal singular para a solução dos conflitos nascidos nesta seara.

Normas cíveis já existiam quando microssistemas específicos foram editados  em varios países para tratar  dos conflitos entre consumidores e fornecedores, mormente quanto aos vícios dos produtos e serviços e as garantias de qualidade e adequação desses. Diversos fatores contribuíram para que uma proteção legal especial fosse conferida aos consumidores, eis que a estrutura normativa cível necessitava ser revista. Antes de adentrar no conteúdo relativo às garantias dos bens de consumo, far-se-á uma análise histórica do movimento consumerista desde as eras mais longínquas até a pós-modernidade.

Os seres humanos, desde os primórdios da sua existência, tiveram que fazer uso dos recursos naturais para a sua sobrevivência, sendo essencialmente consumidores para se manterem vivos. A evolução e a continuidade da espécie humana  sempre estiveram imbrincadas com o ato de usufruir tudo o que fosse possível do meio ambiente e  a natureza teve que ser explorada para a extração do necessário à vida dos indivíduos.

Em todas as fases do desenvolvimento histórico da humanidade, caracterizadas, a depender do momento vivenciado, por matizes socioeconômicas, culturais e políticas diversificadas, o consumo pode ser observado. Seria, para George Pérec, uma prática idealista total e sistemática, que “ultrapassa de longe a relação com os objetos e a relação interindividual para se estender a todos os registros da história, da comunicação e da cultura”[3]. Como os homens utilizaram-se, inicialmente, dos recursos naturais, com as transformações destes, surgiram os produtos e os serviços que foram, paulatinamente, atingindo  graus de variedade e complexidade, mormente após as revoluções nos setores científico, tecnológico e industrial.

A evolução histórica das relações jurídicas estabelecidas entre fornecedores e consumidores tem sido, em geral, analisada meramente sob o enfoque das transformações ocorridas nas disposições legais cíveis. Aspectos outros não são considerados, redundando no exame estritamente jurídico da questão e no desprezo de uma abordagem multifacetária que envolva uma digressão, ainda que breve, sob os ângulos filosófico e sociológico. Para a compreensão crítica dos enlaces jurídicos entre fornecedores e consumidores, apegar-se tão-somente aos marcos históricos seria insuficiente, exigindo-se do operador jurídico o conhecimento do porquê surgiram as normas destinadas a equilibrá-los, se foram ou não satisfatórias, e qual foi o panorama sociológico no qual brotaram e foram se modificando.

Não é possível separar, em qualquer momento histórico que se procure enfocar, acentua Antônio Carlos Wolkmer, a modificação da sociedade e a evolução do direito, pois a simples análise descritiva de textos  jurídicos “não é suficiente para que se possa aferir o real significado das manifestações do direito que surgem ao longo do tempo”[4]. Todo o sistematizar, afirma Nelson Saldanha, “como o pensar mesmo”, sendo obra humana, localiza-se “dentro de coordenadas histórico-culturais e de padrões historicamente variáveis”[5]. Assim, pretende-se discorrer sobre a evolução histórica das relações de consumo de modo diferenciado da prática doutrinária atual, fazendo-se constantes associações entre os momentos históricos e as imprescindíveis indagações fisolóficas e sociológicas pertinentes.

É imperioso destacar que a proteção dos interesses e direitos dos consumidores é proveniente do reconhecimento dos direitos humanos no plano jurídico. Entretanto, geralmente, ao se discorrer sobre a evolução histórica das relações de consumo no campo jurídico, não se apresenta a indiscutível associação com a progressão das normas constitucionais que constituíram as bases para o nascimento dos direitos fundamentais. Não obstante a proteção do consumidor ter-se desenvolvido a partir do meado do século XX, o ineludível liame com a progressão dos direitos humanos não pode ser negado, motivo pelo qual faz-se necessária uma rápida digressão no tempo e no espaço. O respeito ao consumidor como titular de direitos não surgiu de forma repentina, resultou de um longo e extenso percurso histórico que se iniciou com o reconhecimento do homem como um ser dotado de características e de peculiaridades que clamavam por proteção.

Não obstante o significado histórico da Magna Carta (1215), ela não pode ser considerada documento de natureza constitucional, pois se restringiu aos ingleses e se voltou para a concessão de privilégios feudais, mantendo-se o contexto da desigualdade social. Entretanto, normas embrionárias da proteção consumerista podem ser encontradas no período das monarquias absolutas que dominaram a Europa, principalmente, na Magna Carta. O item 35 do seu texto estabelecia o obrigatório uso de medidas padronizadas para a venda de vinho, cerveja e milho, adotando-se o quatrilho britânico para todo o reino, restando previsto o uso de largura padrão para a venda de tecidos[6]. Na França, em 1481, Luis XI, dentre diversas outras medidas, previu uma punição para aqueles que  fraudavam leite e manteiga e os vendiam para o público[7].

No decorrer do século XVI, predominou a regra do caveat emptor, segundo a qual o comprador assumia a total responsabilidade pela aquisição do bem e deveria analisá-lo com cuidado e zelo, para evitar que o adquirisse contendo vícios. Durante a vigência dessa regra, os vendedores não tinham obrigação de dar informação para o comprador que, caso tivesse alguma dúvida, deveria solicitar-lhe uma garantia[8]. Essa regra foi largamente utilizada até meados do século XIX, principalmente na Inglaterra e nos Estados Unidos, sendo aplicada  para todos os contratos e não somente para compra e venda[9]. Resultante das premissas geradas em fases históricas anteriores, a multicitada regra não protegia o comprador dos  vícios que poderiam acometer os bens, transferindo-lhe toda a responsabilidade pela investigação da sua real situação. Nessa senda, nos primórdios da common law, competia ao adquirente de bens de consumo a obrigação de bem examiná-los no momento do seu recebimento, já que vigorava a máxima caveat emptor, traduzida na cautela necessária que o comprador deveria tomar para a proteção dos seus próprios interesses. No primeiro contato com o bem, o consumidor teria que verificar as suas características e qualidades, assumindo o risco quanto aos equívocos que poderiam ocorrer nessa análise.

No século XVII, a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Settlement Act (1689), editados na Inglaterra, são reminiscências históricas que apresentam importância para o desenvolvimento dos direitos humanos, visto que, mesmo que de forma limitada, versaram sobre direitos e liberdades dos indivíduos. As ideias filosóficas e políticas desenvolvidas por John Locke exerceram forte influência na elaboração desses documentos[10]. Ainda que não tratassem, de forma direta, dos direitos dos consumidores, podem ser considerados como instrumentos que precederam as futuras normas que seriam editadas com o objetivo expresso de proteção daqueles que adquirem produtos ou os utilizam como destinatários finais.

Acontecimentos históricos, durante o século XVIII, impulsionaram a instituição de normas protetivas para os indivíduos, vistos, primeiramente, como cidadãos e, após, como consumidores. A Revolução Industrial, iniciada na Inglaterra, segundo Hobsbaw em 1780, e difundida pela Europa, promoveu a substituição da produção manual e artesanal pela mecânica, dando margem à criação de variados bens de consumo em quantidades muito mais elevadas que outrora[11]. O desenvolvimento científico e tecnológico incrementou a produção, tornando necessária a presença de mais mão de obra nas zonas urbanas, ensejando o êxodo rural. A chegada do homem às cidades conduziu-o à procura de produtos e serviços para a satisfação das suas necessidades e a produção em massa era o sistema que solucionaria a demanda. Pela primeira vez na história, afirma Robert E. Lucas Jr., “os padrões de vida das massas de pessoas comuns começaram a se submeter a um crescimento sustentado. Nada remotamente parecido com esse comportamento econômico é mencionado por economistas clássicos, até mesmo como uma possibilidade teórica”[12].

A Declaração do Bom Povo da Virgínia, de 1776, ou seja, quatro anos antes do marco inicial da Revolução Industrial, já trazia importantes avanços para a proteção dos indivíduos. Na França, o racionalismo e o liberalismo, propugnados por Rousseau e Montesquieu, foram estandartes em prol da busca pelo respeito aos valores fundamentais da pessoa humana. A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, reflete tais ideais apenas no plano abstrato, assim como o fez a Constituição francesa de 1791. No sistema norte-americano, a Constituição de 1787 exerceu um significado político e importância extraordinários, garantindo-se a liberdade, restringindo-se, contudo, a impedir interferências do Poder Público na esfera privada, mantendo-se a escravidão negra com apoio legal até 1865[13]. Tanto a Declaração do Bom Povo da Virgínia, quanto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão distinguem-se dos demais documentos históricos mencionados pelo cunho universal e abstrato, apresentando três caracteres fundantes: o intelectualismo, o universalismo ou mundialismo e o individualismo. Esta última apresenta objetivo de natureza pedagógica e baseia-se na concepção de que o Estado é o instrumento através do qual o homem – seu verdadeiro fim – satisfaz seus direitos e atinge a felicidade[14].

Os direitos fundamentais, atualmente reconhecidos em sede constitucional, são fruto de ideais que foram se desenvolvendo nos planos histórico, filosófico, socioeconômico e político acerca do que seria pertinente e inato ao próprio ser humano. No final do século XVIII, com a criação do Estado Constitucional, surgiram como princípios jurídico-constitucionais especiais[15].  Não se pode apontar um momento específico nem um único fator propulsor para o surgimento dos direitos fundamentais, pois são consequências da evolução da humanidade e da concepção dos direitos inatos do homem[16].

A afirmação de tais direitos deu-se de modo progressivo e gradual, podendo-se identificar três etapas históricas: na primeira, aparecem como teorias filosóficas ligadas ao pensamento individual; na segunda, passa-se da teoria à prática, sendo reconhecidos como direitos positivos; na terceira, a afirmação passa a ser universal e positiva[17]. Nas próximas linhas, far-se-á uma breve análise da evolução histórica que, como é cediço, é do conhecimento geral dos profissionais do campo jurídico, constando em todas as análises referentes aos direitos fundamentais.

Ao tratarem dos direitos humanos, Jean Rivero e Hugues Moutouh, discorrem sobre as suas principais características: a) por serem ‘naturais’, são necessariamente inalienáveis; b) a natureza é idêntica em todos os homens; c) o que engendra a sua universalidade. Consequências sobre o conteúdo dos direitos também são identificadas: a) preexistem à sociedade: “não poderia haver crédito quando não existisse credor, logo, não é de espantar não se verificar prestações positivas, traçando limites para  a ação do poder”[18]; b) são absolutos: os únicos limites que a sociedade pode impor-lhes são os exigidos por seu exercício simultâneo. A partir de tais consequências, afirmam aqueles Autores que os direitos do homem e os direitos do cidadão são diferenciados: os primeiros são anteriores à sociedade e os segundos são concebidos, uma vez fundada a Cidade. Como ideias diretrizes, os direitos do homem são consideradas liberdades e permitem a cada qual “conduzir sua vida pessoal como bem entender; os direitos do cidadão são poderes que asseguram a participação de todos na condução da Cidade”[19].

Os direitos humanos surgem como um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, afirma Para Pérez Luño, “concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos, nos planos nacional”[20]. A partir do processo de positivação daqueles ideais protetivos dos seres humanos, cunharam-se os direitos fundamentos e, pari passu, variadas vertentes jusfilosóficas abordam o tema, destacando-se: a) o jusnaturalismo; b) o positivismo; c) o idealismo; d) o realismo; e) o objetivismo; f) o subjetivismo; g) o contratualismo; e h) o institucionalismo[21].

Os direitos fundamentais e, por via de consequência, o direito do consumidor, são “aquelas posições jurídicas que investem o ser humano de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituições imprescindíveis a assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna de todas as pessoas”[22], ressaltando que o critério basilar, embora não exclusivo, desse conceito material é o princípio da dignidade da pessoa humana. Jorge Miranda os analisa em sentido formal e material, referindo-se o primeiro aspecto à sua previsão formal na Constituição e, através do segundo, defende que, mesmo quando não presentes no seu texto, são os seus postulados admitidos por seu conteúdo e importância. Ambos os aspectos devem ser considerados em conjunto, defendendo Cunha Jr. que o “direito fundamental à efetivação da constituição, com emanação de atos legislativos, administrativos e judiciais de concretização constitucional”[23].

A proteção constitucional aos direitos do consumidor decorre, de forma direta e inquestionável, do longo trajeto do constitucionalismo, garantindo-se, inicialmente, a liberdade abstrata e formal para serem galgados, mais tarde, os direitos civis e políticos, assegurando-se, depois, os direitos sociais e atingindo-se, enfim, outros bens do interesse da coletividade.  Em lugar do individualismo, o constitucionalismo pós-moderno propugna o humanismo; substituta do patrimonialismo, floresce a dignidade da pessoa humana, e o Texto Maior advém como “norma jurídica superior, igual para todos e instrumento de afirmação e garantia dos direitos fundamentais”[24]. Contudo, mesmo tendo guarida constitucional, no Brasil, o direito do consumidor tem sido objeto de constantes violações – situação que concita o operador do direito a maximizar a interpretação e a aplicação da Carta Magna local.

No próximo tópico, serão apresentadas as características referentes às garantias legal e contratual dos bens de consumo, bem como aos posicionamentos doutrinários acerca da contagem dos prazos destas e os aspectos gerais dos vícios que podem acometê-los. Compreender o problema objeto deste artigo exige uma análise prévia dos institutos das garantias e dos vícios dos produtos e serviços para que sejam propostas soluções adequadas e razoáveis.

 

3. GARANTIA LEGAL OU IMPLIED WARRANTY

 

A garantia legal ou “natural”[25] independe da vontade do fornecedor e encontra-se prevista no microssistema consumerista para todo e qualquer produto ou serviço disponibilizado no mercado, sendo, assim, incondicional, ilimitada e irrestrita. O fornecedor jamais poderá se esquivar de cumpri-la nem estabelecer quaisquer prazos ou condições para o seu exercício. Com relação aos produtos de consumo, duráveis ou não, os arts. 18 e 19 da Lei n. 8.078/90 dispõem que os fornecedores respondem objetivamente pelos vícios de qualidade e de quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao uso a que se destinam ou lhes diminuam o valor. A responsabilidade pelas irregularidades na prestação de serviços encontra respaldo no art. 20 daquela mesma Lex.

Os produtos e os serviços podem apresentar vícios que causem a sua inadequação ou a falta de idoneidade em face dos objetivos e necessidades dos consumidores. Ademais, tais vícios também podem afetar a saúde e a segurança dos consumidores, dando origem ao que se denomina, segundo a Teoria da Qualidade[26], de defeito. Por esta razão, visando à solução de conflitos oriundos da identificação de tais espécies de vícios, o legislador infraconstitucional inseriu os arts. 23 a 25 na Lei n.o 8.078/90, que tratam, respectivamente, das garantias legal e contratual.

Ainda que o fornecedor ignore a existência de vício em determinado bem disponibilizado no mercado de consumo, devido à incidência da garantia legal, mesmo assim, impende a sua responsabilização direta e objetiva, nos termos do art. 23 do CDC[27]. A compleição subjetiva do fornecedor- o seu conhecimento ou não dos problemas que maculam certo bem de consumo-, não é fator que afaste o seu dever de reparar os danos sofridos pelos adquirentes ou usuários e, muito menos, o exima de buscar soluções para a questão.

Decorrendo dos próprios valores que induziram o legislador infraconstitucional a instituir um microssistema para a proteção dos consumidores, a garantia legal não pressupõe qualquer formalidade prévia para que produza os seus efeitos. Independendo de termo expresso, frutificam-se os seus efeitos tão somente com a colocação de certo produto no mercado e a consequente adquisição ou uso pelos consumidores. O art. 24 do CDC traz a observação de que a garantia legal de adequação do produto ou serviço não se encontra atrelada a qualquer documento ou instrumento material para que produza os efeitos esperados, de modo que o consumidor terá o direito de indagar sobre os eventuais vícios, mesmo que nada, absolutamente nada, lhe tenha sido assegurado pelo fornecedor.

Advindo a garantia da estrutura valorativa que ensejara a essência do CDC, inadmissível será que o fornecedor exonere-se da sua responsabilidade através de disposição contratual. O art. 24 do CDC, na segunda assertiva que o compõe, veda que o fornecedor exclua o seu dever legal de zelar pela qualidade e adequação dos bens de consumo, Em seguida, o art. 51, inciso I, deste mesmo Codex, consagrou a abusividade da cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos[28].

A garantia legal não é uma opção dada ao fornecedor, caracterizando-se pela imperatividade, sendo “verdadeiro ônus natural para toda cadeia de produtores que nasce com a atividade de reproduzir, fabricar, de criar, de distribuir, de vender o produto”, enuncia Cláudia Lima Marques[29]. Na estrutura criada pelo  CDC, a garantia acompanha o bem de consumo, sendo-lhe implícita – o que significa que todos os integrantes da cadeia de fornecimento e não somente aquele que, de modo direto, disponibiliza o bem, são responsáveis por sua funcionalidade e  adequação[30]. Assim, comparando-se com a proteção deferida para os vícios redibitórios, a garantia legal é muito mais ampla, levando a citada doutrinadora a defender que é “inerente ao produto (ob rem)”[31].

A proteção legal conferida ao consumidor, como afirma Philippe le Tourneau, decorre da natureza pública das normas que asseguram os direitos da categoria e não se confunde com as denominadas “garantias facultativas ou aumentativas” [32]. Explica-se a previsão da garantia legal como “fonte de política de prevenção de danos” e como uma ideia de “penalidade”, servindo, assim, para “diluir o risco” – acrescenta o autor[33]. Ela promove uma análise positiva da conformidade do produto ou serviço, não podendo o fornecedor eximir-se da obrigação imposta por lei[34]. Como aduz Atiyah, em todo negócio entabulado, a postura ética deverá estar presente[35] e a promessa implítica de adequação do bem aos fins a que se destina não pode ser objeto de afastamento pela simples vontade do fornecedor.

Caracteriza-se a garantia legal pela autonomia, ilimitabilidade e incondicionalidade, asseverando Vidal Serrano Nunes Júnior e Yolanda Serrano que são atributos essenciais do instituto[36]. O primeiro aspecto encontra-se atrelado a não vinculação a qualquer disposição contratual; o segundo perfaz-se com a impossibilidade de o fornecedor impor limites aos prazos para a reclamação e indenização; o último demonstra que a garantia legal “não é submissível a condições, como, por exemplo, a realizações de revisões ou o preenchimento de termos” -  ressaltam os citados autores[37]. A proteção do consumidor quanto aos vícios dos produtos e serviços não pode ser condicionada à vontade do fornecedor, sendo-lhe garantido o amplo direito de ter acesso a bens qualificados e idôneos.

A garantia do adequado funcionamento de produtos e serviços é o instrumento par excellance na proteção dos interesses e dos direitos dos consumidores, visto que, sem a sua consagração, a fragilidade desses seria ainda maior[38]. As normas que disciplinam a garantia legal são imperativas, ressalta Guido Alpa, consoante a Diretiva 1999/44/CEE, acima vista, não podendo o fornecedor “excluí-la ou limitá-la, ainda que de modo indireto”, pois, segundo a nova disciplina, geraria uma disposição nula[39].  Graças à garantia legal, a posição do consumidor face ao fornecedor restou fortalecida  – verbera Gruber-Magitot[40].

Não sendo cabível nem admissível que o fornecedor limite o direito do consumidor de reclamar dos vícios que atinjam os bens de consumo, estes terão o prazo de 30 (trinta) dias para indagá-los, quando se tratar de serviço ou de produto não durável, e 90 (noventa) dias para aqueles considerados duráveis, de acordo com o art. 26, incisos I e II, do CDC. Sendo o vício aparente, tais prazos decadenciais serão contados a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução do serviço. Não sendo o vício de fácil e imediata visualização, o consumidor terá os mesmos prazos acima mencionados, que incidirão quando o problema for detectado. O Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, tem examinado a questão do prazo decadencial para reclamar dos vícios que acometem produtos e serviços[41].

Quanto à reparação pelos danos causados por defeito do produto ou do serviço, o consumidor dispõe do prazo de 05 (cinco) anos, iniciando-se a contagem a partir do conhecimento da lesão e de sua autoria, em conformidade com o art. 27 daquele mesmo Codex. O prazo previsto para o exercício da garantia legal constitui um período de prova que se inicia com a entrega do objeto vendido ou da finalização do serviço contratado, assegurando-se ao consumidor o direito de questionar qualquer falta de conformidade que se manifeste[42].

A ratio essendi da garantia de adequação, instituída pelo CDC, é a busca de equilíbrio nas relações de consumo, marcadas pela contratação padronizada e pela vulnerabilidade do consumidor, principalmente, sob os aspectos informacional e técnico.  Por essa razão, assinala Cláudia Lima Marques, é que a garantia se concentra “no objeto do contrato, na sua prestação principal que é o produto ou o serviço adequado ao fim a que se destina”, assentando-se na confiança – despertada “legitimamente no consumidor”- de que qualquer bem colocado no mercado estará servindo conforme o uso esperado[43]. Fundada na boa-fé do consumidor, a garantia passou a ser um “elemento do próprio produto” e, dessa forma, “todos os fornecedores são responsáveis por ela, e não só aquele que contratou com o consumidor”[44].

Não obstante a ampla proteção deferida pelo CDC para o consumidor quando se defrontar com vícios nos produtos e serviços, a inexistência de norma que obrigue o fornecedor a esclarecê-la para o público consumidor, aliada ao desconhecimento, por parte da população, sobre os seus direitos, constitui o cerne da problemática, ora, em análise. Como será visto, no próximo item, o fornecedor, ao conceder a garantia contratual para o consumidor, termina por induzi-lo a crer que, após escoado o prazo desta, não terá meios legais para se defender. Em matéria intitulada “Prazo truncado”, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) revelou dados, resultantes de pesquisa feita, e denunciou o fato de que “as redes varejistas andam limitando o direito do consumidor na troca e no reparo de produtos com defeito”[45].

Delata o Idec que “As lojas o induzem a imaginar que não pode mais recorrer a elas, após prazos que variam entre dois e sete dias”. A maioria das empresas, complementa o Instituto, informa que “o cliente só pode trocar o artigo com defeito até 72 horas (três dias) após a compra. Algumas redes ainda dão prazos distintos para reclamação, conforme o tipo de produto. Passado o período estabelecido, as lojas avisam ao consumidor que ele deve procurar uma assistência técnica autorizada”[46].

O esclarecimento ao consumidor sobre a proteção legal é tema polêmico que não encontra, na literatura jurídica brasileira, um posicionamento ainda firmado, caracterizando a sua originalidade. Compete ao fornecedor não somente a inquestionável tarefa de informar ao consumidor sobre a garantia legal dos produtos e serviços, mas também de solucionar os vícios que podem afetá-los, sem se eximir da responsabilidade prevista no Ordenamento Jurídico Pátrio[47]. Infelizmente, na prática, nenhum fornecedor presta tal informação para o consumidor e, ao conceder a garantia contratual, por via oblíqua, leva-o a acreditar que os vícios identificados devem ser solucionados de acordo com as regras impostas pelo próprio estabelecimento comercial ou fabricante.

 

4. GARANTIA CONTRATUAL, CONVENCIONAL OU EXPRESS WARRANTY

 

Consiste no instrumento através do qual o fornecedor, de forma expressa, concede certas facilidades para que o consumidor possa solucionar problemas que surjam com a fruição de produto durável ou de serviço. A garantia contratual não afeta a proteção legal que continua subsistindo integralmente, não podendo ser objeto de limitação nem de exoneração[48]. Quanto ao conteúdo da garantia, não existem normas que o discipline, podendo o fornecedor estabelecer qualquer benefício complementar para o consumidor, desde que não insira restrições aos seus direitos de forma dissimulada, ou direta[49].

De modo diverso da proteção legal, a garantia contratual depende da deliberação do próprio fornecedor, podendo ser limitada ou condicionada a determinados requisitos. O fornecedor poderá instituí-la de modo total ou parcial, vinculando-a ao cumprimento de certas exigências, como, v.g., instalação por seus técnicos, vedando-se a abertura da embalagem do produto para que não seja danificado ou ocorra a diminuição do número de peças enviadas[50]. Assinala Cláudia Lima Marques que é “um plus, um anexo voluntário e que pode ser concedido mesmo após a assinatura do contrato”, como ocorre, por exemplo, com um freguês de uma importadora que, “após comprar um rádio sem garantia, e o comerciante, para facilitar a venda de mais dois, oferece garantia de 6 meses. A legal nasce potencialmente com o vínculo contratual original”[51].

O fornecedor poderá, por exemplo, na venda de um produto eletrônico, contratualmente, obrigar-se a substituí-lo, em certo prazo, se determinado item não funcionar muito bem, independentemente, de configurar vício ou defeito. Sendo voluntária, o fornecedor poderá condicioná-la a determinados requisitos e restrições, mas jamais deverá omitir informações sobre a proteção legal[52]. O problema é que, ao disponibilizar tal benesse, o fornecedor não explica para o consumidor que o seu direito não fica circunscrito apenas ao quanto prometido. A maioria dos consumidores brasileiros, como já dito em outras oportunidades, não tem o conhecimento das normas protetivas e termina sendo ludribriada com a garantia contratual, confundindo-a com a proteção legal[53].

O instituto da garantia contratual, ao ser analisado em caráter perfunctório, parece trazer sempre benefícios para os consumidores, já que o fornecedor concede determinadas vantagens para os adquirentes de produtos e serviços. É o que ocorre, v.g., com a venda de um refrigerador mediante a garantia contratual de que, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, caso apresente vícios nas partes emborrachadas ou metalizadas, poderá haver a substituição do produto, ou mesmo dos itens que apresentarem problemas, sem qualquer vinculação com os fatores que os tenham causado.

Expirado o aludido prazo, advirão, então, sérias dúvidas para o consumidor em face da ausência de informação sobre a proteção legal conferida pela Lei n.o 8.078/90. No decorrer da vigência da garantia contratual, caso o produto venha a apresentar certo vício que não esteja coberto por tal instrumento, os consumidores também terão incertezas quanto à resolução da questão. Isso porque os fornecedores, ao disponibilizarem a garantia contratual, não tratam da existência da proteção legal, sob a alegação de que não existe norma expressa no CDC que o obrigue a cumprir tal dever. Dessa forma, em caso de vícios dos bens adquiridos, os consumidores, ao lerem a garantia contratual, terão a equivocada impressão de que somente vigora o que está registrado no conteúdo desta[54]. Não se pode deixar de registrar que os brasileiros, em regra, desconhecem os seus direitos básicos como consumidores e, em consequência, terminam acreditando no que é dito pelo fornecedor na garantia contratual[55].

Ao examinarem a garantia contratual, Jean Calais-Auloy e Frank Steinmetz afirmam que é um instituto que apresenta vantagens para os consumidores, mas, ao mesmo tempo, perigos. Enumeram as seguintes benesses: 1) ela facilita que a prova fique sob a incumbência do próprio fornecedor; 2) a garantia contratual prevê, geralmente, que o vendedor ou o fabricante deverá reverter o vício que o bem apresenta, ou substituí-lo; 3) os vendedores e fabricantes são mais inclinados a respeitar os termos de um  escrito assinado por eles próprios do que executar uma obrigação prevista em lei[56].

No entanto, a existência de uma garantia contratual pode apresentar determinados perigos para o consumidor – enunciam os aludidos autores. De uma parte, “há o risco de ser confundida com a garantia legal” e diante de uma cláusula restritiva ou da expiração do prazo da garantia contratual, “o consumidor geralmente ignora que tem direito a garantia legal” e “ele nem mesmo inclina-se a invocá-la” [57]. Os profissionais que deliberam por conceder uma garantia contratual, verberam os autores, devem mencionar a existência da garantia legal, mas “esta obrigação não é rigorosamente respeitada” e os consumidores “persistem, na maioria das vezes, em confundir a garantia contratual com a garantia legal” [58].

Alertam ainda que “certos profissionais encorajam essa confusão” e que, de outra parte, a garantia contratual é, muitas vezes, “a ocasião de uma publicidade enganosa”. O fornecedor anuncia, para atrair os clientes, que “uma garantia é acordada durante um período de muitos anos, mas o contrato de garantia possui, em pequenos caracteres, cláusulas restritivas ou limitativas” que reduzem as vantagens da garantia a quase nada” [59]. Propugnam que para eliminar os riscos, torna-se fundamental que “os contratos de garantia sejam redigidos de modo bastante claro, que eles informem aos consumidores sobre os direitos que possuem acerca da garantia legal, distintamente, dos que a garantia contratual estabelece” [60].

Exige o art. 50 do CDC que a garantia contratual seja concedida mediante termo escrito, mas não impõe ao fornecedor a obrigação de informar ao consumidor que a sua proteção não se esgota apenas com tal instituto. Em geral, os fornecedores, no afã de atraírem mais consumidores, concedem a garantia contratual e, na maioria das situações, não informam sobre a existência da proteção legal, já que não existe nenhuma exigência legal neste sentido.

A garantia contratual não substitui nem elimina a de natureza legal, sendo-lhe apenas complementar. Apesar de o seu conteúdo ficar sob a decisão discricionária do fornecedor, o parágrafo único do citado art. 50 estabelece três requisitos mínimos que podem ser analisados sob o aspecto temporal, espacial e procedimental. Deve o fornecedor respectivamente indicar o prazo, ou o período no qual a garantia poderá ser exercitada; o local ao qual deve o consumidor dirigir-se, ou seja, se no próprio estabelecimento comercial, ou em outro setor; e ainda a forma que utilizará para se comunicar, se via contato direto, ou através dos meios de comunicação existentes. Para se evitar que o fornecedor conceda garantia para um mesmo bem de consumo de forma diferenciada, com base na situação peculiar de cada adquirente, o CDC impõe o uso de formulário padronizado.

Além daqueles requisitos básicos, o multicitado dispositivo determina que compete ao fornecedor esclarecer, “de maneira adequada”, em que “consiste a mesma garantia”. Ora, a interpretação teleológica dessa exigência, fundada no alcance da máxima proteção para o consumidor, poderia servir de instrumento para se defender que o fornecedor estaria obrigado legalmente a explicar ao consumidor que a garantia contratual não se sobrepõe à legal e muito menos a anula. No entanto, na prática, negam os fornecedores que a dita expressão equivaleria ao dever de especificar para o consumidor qual o conteúdo da garantia contratual e a sua nítida separação da legal.

As regras brasileiras sobre a concessão da garantia contratual coadunam-se com as presentes no sistema norte-americano e na Comunidade Econômica Europeia, porém, nos países que integram tais conglomerados, os consumidores são mais conscientes dos seus direitos, os fornecedores, em geral, prestam informações sobre a proteção legal e os órgãos fiscalizadores desempenham um papel ativo. A Seção 2-314 do Uniform Commercial Code, acima mencionado, estabelece que a garantia legal é implícita, não podendo a garantia contratual eliminá-la ou mitigá-la[61]. A Section 2-313 dispõe sobre a express warranty ou garantia contratual e determina que o fornecedor  preste informações verdadeiras e claras sobre a promessa feita ao consumidor, não criando empecilhos ou uma concepção indevida sobre a proteção legal[62].

O art. 6 da Diretiva 85/374/CEE disciplina a garantia contratual e dispõe sobre os seus requisitos mínimos: (i) uma enunciação de caráter geral que não afete a garantia legal; (ii) uma enunciação que resguarde um conteúdo mínimo da garantia convencional; (iii) que resguarde a modalidade expressiva, a transparência do conteúdo, a acessibilidade e a forma escrita; (iv) que seja registrada na língua que se expressa a garantia[63]. A Directiva 99/44, no art. 6, também trata da garantia dos produtos e serviços e reza que a express warranty  resulta da negociação entre as partes e destina-se a cobrir a promessa de que o bem será reparado ou substituído durante certo período[64].

Os países que integram o Mercosul possuem regras sobre as garantias dos produtos e serviços similares às adotadas pelo Brasil e, analisando-as, observa-se que a Lei n. 8.078/90 apresenta uma estrutura avançada. Quando concedida a garantia contratual, o documento de venda terá que fazer referência expressa ao seu conteúdo, devendo constar seus alcances e características no respectivo certificado que deverá ser entregue ao consumidor – afirma Mosset Iturraspe ao comentar o art. 47 da ley 24.240 argentina[65]. Quando a coisa ou o serviço não tiverem garantia contratual, deverá constar, de maneira clara e expressa tal circunstância no documento de venda, complementa[66]. Seguindo a mesma linha de raciocínio, Alterini aduz que o documento de venda deve conter certas informações (descrição da coisa, nome e domicílio do vendedor, características da garantia, prazo e condições de entrega, preço e condições de pagamento), e sua redação “deve ser feita em idioma nacional, ser completa, clara e facilmente legível, sem reenvios a textos ou documentos que não sejam entregues previamente ou de forma simultânea”[67].

Os fornecedores, em geral, questionam que o esclarecimento adequado sobre em que consiste a garantia contratual não implica qualquer obrigação suplementar de explicar ao consumidor sobre a sua proteção legal, diante dos vícios que podem comportar os produtos e serviços. A interpretação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, com base nos ditames constitucionais que erigiram a proteção do consumidor como direito fundamental e viga basilar da Ordem Econômica, permite exigir dos fornecedores a prestação de informações sobre a proteção legal. Não podem os fornecedores se restringir a tecer comentários incompletos e enganosos no bojo da garantia contratual e muito menos se esquivar de sanar os vícios que estejam cobertos pela garantia legal.

Constituiu-se, juntamente com o Centro de Estudos e Pesquisas Jurídicas da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia- CEPEJ/FDUFBA, um grupo para a análise da problemática concernente às garantias dos bens de consumo[68]. Foram examinadas 100 (cem) garantias contratuais referentes a diversos produtos, entrevistaram-se 200 (duzentos) consumidores, 50 (cinquenta) funcionários de estabelecimentos comerciais e 50 (cinquenta) profissionais da área jurídica, conforme formulários e demais instrumentos anexos. As garantias analisadas envolveram eletrodomésticos, eletrônicos, joias, ou seja, produtos duráveis, serviços e outros; deliberou-se por efetivar a oitiva de consumidores que possuíam certo grau de instrução, bem como por contactar funcionários de estabelecimentos comerciais de razoável porte e profissionais da área jurídica que tenham conhecimento acerca das normas consumeristas. Justificam-se tais escolhas com base no objetivo de verificar qual a interpretação daqueles que possuem certo conhecimento intelectual e jurídico sobre o tema.

A partir da análise das garantias contratuais concedidas, constatou-se que o tamanho das letras de 76% (setenta e seis por cento) desses instrumentos não se apresentava com corpo igual ou superior a 12. Apenas 24% daquele total continham conteúdo registrado com caracteres que possibilitavam uma razoável visualização por parte do consumidor – os demais descumpriam o quanto previsto pelo CDC, conforme gráfico 1 constante no Apêndice

Quanto aos aspectos gráficos das garantias contratuais examinadas, verificou-se que 74% (setenta e quatro por cento) não apresentam nenhum destaque (negrito, sublinhado, caixa alta etc.) para os trechos que contemplem restrições aos interesses e direitos dos consumidores, sendo que, em apenas 26% (vinte e seis por cento) dos instrumentos examinados, foi possível visualizá-lo. Tais informações podem ser conferidas pela análise do gráfico 2 que integra o Apêndice.

Em geral, os fornecedores, ao concederem as garantias contratuais para os bens de consumo, estabelecem prazo igual ou superior a 03 (três) meses, conforme gráfico 3 inserido no Apêndice acima referido. A despeito de 65% (sessenta e cinco por cento) das garantias analisadas estabelecerem prazo superior a 03 meses, 20% (vinte por cento), igual a tal período e apenas 15% (quinze por cento) estatui prazo inferior, a garantia legal, em regra, não é objeto de tratamento. Dos instrumentos averiguados, 88% (oitenta e oito) nada informam sobre a garantia legal, consoante se pode depreender pela análise do gráfico 4 (v. Apêndice). Ainda que 12% dos instrumentos examinados tragam informações sobre a garantia legal dos bens de consumo, apenas tratam dos prazos para a formalização de reclamação em face de vícios aparentes, nada esclarecendo sobre os vícios ocultos. Confira-se essa assertiva mediante o exame dos gráficos 5 e 6.

Com o fito de verificar o grau de conhecimento por parte dos funcionários de estabelecimentos comerciais acerca das garantias dos produtos e serviços, foram efetivadas entrevistas com 50 (cinquenta) trabalhadores. 84% (oitenta e quatro por cento) desse pessoal atuam em empresas de grande porte, 8% (oito por cento) em lojas de departamento e 8% (oito por cento) em microempresas. 50% (cinquenta por cento) dos entrevistados já cursaram o Ensino Médio, 30% (trinta por cento) possuem o nível superior e 20% (vinte por cento) tão somente o ensino fundamental. Não obstante os funcionários entrevistados terem um razoável grau de instrução e trabalharem em estabelecimentos comerciais de elevada compleição, ainda assim, a deficiência de informações sobre as garantias dos produtos e serviços é notória. 80% (oitenta por cento) dos estabelecimentos comerciais, atendendo à Lei n. 12.291/10, possuem um Código de Proteção e Defesa do Consumidor à disposição do público (v. gráfico 7). Entretanto, os funcionários, normalmente, não examinam o seu conteúdo, não tendo lido nem mesmo trechos (70% dos ouvidos, de acordo com o gráfico 8) – o mesmo ocorre com os consumidores, conforme será, posteriormente, visto.

No que concerne às informações prestadas pelos funcionários para o público consumidor, observa-se que, dos entrevistados, 86% (oitenta e seis por cento) afirmam que, na entrega da garantia contratual, prestam esclarecimento sobre o seu conteúdo (v. gráfico 9). Todavia, a maior parte dos funcionários ouvidos informou que desconhece em que consiste a garantia legal dos bens de consumo, ou seja, 60% (sessenta por cento, de acordo com o respectivo gráfico) e, desse percentual, 67% (sessenta e sete por cento) informam que não orientam os consumidores sobre a proteção legal, limitando-se a tratar dos aspectos contratuais respectivos (v. gráficos 10 e 11).

Os dados, ora em exame, demonstram que os funcionários dos fornecedores não diligenciam na prestação de informações sobre a garantia legal dos bens para o público consumidor, visto que a desconhecem ou, ainda que tenha uma noção sobre a existência, não são orientados nesse sentido. Apesar de 70% (setenta por cento) dos funcionários ouvidos informar que as empresas onde trabalham realizam alguma espécie de treinamento para que prestem informações sobre a garantia dos produtos e serviços (v. gráfico 12), na prática, restringem-se a reiterar o conteúdo do instrumento padronizado redigido unilateralmente pelo fornecedor.

É importante salientar que praticamente metade dos funcionários entrevistados, ou seja, 54% (cinquenta e quatro por cento) não desconhece que, finda a garantia contratual e, verificando-se defeito no produto ou serviço, o consumidor terá o direito de reclamar, porém nada informam sobre esse aspecto (v. gráfico 13). Deve-se atentar para o fato de que os funcionários também desconhecem que a não entrega da garantia contratual para os consumidores constitui infração penal tipificada pelo art. 74 do CDC (gráfico 14).

De 200 (duzentos) consumidores ouvidos, 50% (cinquenta por cento) possuem nível superior, 40% (quarenta por cento) finalizaram o Ensino Médio e apenas 10% (dez por cento) cursaram o Ensino Fundamental- o que revela um razoável grau de instrução. Apesar de 91% (noventa e um por cento) afirmarem que têm conhecimento sobre a existência do CDC, 0% (zero por cento) não teve acesso à educação formal referente aos direitos básicos do consumidor (v. gráfico 22) e a maioria também não tem sido beneficiada com atividades informais voltadas para a conscientização das suas prerrogativas legais. 84% (oitenta e quatro por cento) revelam que nunca mantiveram contato com palestras, seminários etc, sobre os direitos básicos do consumidor, resumindo-se a 16% os que tiveram acesso a tais atividades (v. gráfico 23). Por outra via, 74% relatam que nunca tiveram acesso a uma cartilha sobre o CDC[69] (cf. gráfico 24).

Daqueles consumidores entrevistados, 91% informaram que sabem em que consistem os vícios aparentes que podem afetar os produtos ou serviços, porém, 90% asseveram desconhecer os de natureza oculta (v. gráfico 25). 100% dos consumidores que informaram conhecer os vícios ocultos não têm noção sobre os prazos para a formalização de reclamações (gráficos 26 e 27).

Noventa e dois por cento dos consumidores aduzem que têm concepção sobre em que consiste a vida útil dos bens de consumo. No entanto, o desconhecimento do que seja o vício oculto termina por inviabilizar a busca de proteção dos seus interesses e direitos. 91% informam que sabem em que consiste a garantia legal dos bens de consumo, porém, 93% não conseguem distingui-la da garantia legal – situação que revela que, na prática, não conhecem a verdadeira distinção entre os institutos (v. gráfico 28). Registre-se que dos 7% que afirmam ter conhecimento sobre as notas diferenciadoras das garantias, 100% declaram que não têm condições de discernir como contar os prazos de ambas (gráficos 29 e 30).

Expirado o prazo da garantia contratual, 76% dos consumidores informaram que não têm noção de quais providências adotar para a resolução dos problemas (v. gráfico 31). 74% dos consumidores entrevistados afirmaram que não têm conhecimento de que a não entrega da garantia contratual para o consumidor que adquire um produto ou contrata um serviço constitui infração penal (gráfico 32).

 

5. GARANTIA ESTENDIDA

 

Questão de intensa notoriedade consiste na denominada “garantia estendida”, através da qual o fornecedor afirma para o consumidor que, caso aceite pagar um valor adicional ao preço do produto ou serviço, poderá usufruir de um prazo maior de proteção contratual[70]. Em determinadas situações, o consumidor sequer é consultado pelo fornecedor sobre o interesse em adquirir ou não a garantia estendida, sendo tal instituto inserido na cártula sem mesmo o aval do pretenso interessado[71].

Inicialmente, a garantia estendida era concedida pelos fornecedores mediante um simples adendo ao próprio contrato e, em diversas oportunidades, os consumidores não eram previamente informados e acabavam aderindo de forma desavisada[72]. Diversas queixas chegaram aos órgãos de proteção ao consumidor sobre a prática da “venda casada” entre o produto ou serviço, realmente contratado, e a dita garantia.

Em matéria datada de 5/6/2010, o Jornal A TARDE divulgou que, segundo dados da Superintendência de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon-BA), de janeiro a maio daquele mesmo ano, foram registradas 701 (setecentos e uma) reclamações sobre os diversos tipos de garantias. Nessa mesma notícia, Maíra Feltrin, advogada do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), afirmou que “Embutir o valor da garantia estendida no preço do produto fere o direito básico do consumidor à informação, viola a sua liberdade de escolha e configura venda casada. O consumidor deve exigir a devolução do valor pago”. Ressaltou o Jornal que “Mais de 96% dos clientes não são informados da garantia estendida”[73].

Objetivando legitimar a oferta da garantia estendida e diante de tantas queixas de “venda casada”, em 2005, passou-se a constituir um contrato de seguro, somente podendo ser comercializado por empresas do ramo, devidamente autorizadas pela Secretaria de Seguros Privados (Susep), conforme determinado pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), através da Resolução 122/2005. Assim sendo, as lojas terão que contar com a intermediação de uma corretora de seguros[74].

Segundo o Idec, existem três modalidades de garantia estendida, a saber: a) original; b) original ampliada; e a c) diferenciada. A primeira possibilita ao consumidor uma cobertura similar à da garantia original do fabricante do produto ou serviço; a segunda caracteriza-se pelo acréscimo de certos benefícios além do núcleo da inicial; e a última é “menos abrangente que a original”[75].  A garantia estendida, também denominada de “segundo ano de garantia” ou “supergarantia”, segundo o multicitado Instituto, deverá ser detidamente examinada para que, caso realmente interessante, o consumidor faça a opção pela contratação.[76]

Na matéria “De olho na garantia”, o Idec alerta que, em geral, “não vale a pena o consumidor pagar pela garantia estendida” e elenca apenas dois casos em que seria, talvez, proveitosa: “quando o contrato oferecer alguma vantagem de fato”, ou “quando o consumidor desejar simplesmente investir em seu conforto”[77]. Exemplifica o aludido Instituto tais aspectos mediante a suposição de que seria vantajoso para o consumidor, que adquira um refrigerador, o fato da garantia estendida possibilitar a retirada do produto em caso de vício, não sendo necessário que o consumidor faça o traslado para o conserto.  No caso de aparelho de telefone ou de uma TV de médio porte, informa o Idec que “geralmente o contrato não cobre a sua retirada. Adeus, vantagem”.

A Consumers Union, sediada nos Estados Unidos, afirma que não faz “qualquer sentido o consumidor adquirir a garantia estendida”, porque simplesmente “os produtos não costumam apresentar defeito no período coberto por elas, normalmente de até três anos”[78]. Complementa aquela entidade, na publicação Consumer Reports, que “Quando os aparelhos se estragam, o reparo frequentemente custa o mesmo que o valor da garantia”. Da mesma forma que o Idec, a citada entidade afirma que, na hipótese de ser adquirido, por exemplo, um aparelho de TV de elevada definição, seria recomendado analisar a possibilidade de contratar a garantia estendida. Afirma a entidade que “Os custos com o conserto podem ser altos, e esses equipamentos têm três vezes mais chance de precisar de reparo”. Segundo a Consumers Union, os notebooks e outros equipamentos similares têm exigido constantes consertos, destacando-se entre os produtos que apresentam tal problema. No entanto, conclui que “muitos dos problemas ocorreram fora do período de cobertura de uma garantia estendida típica para computadores”[79].

A Union des consommateurs, no relatório da pesquisa realizada para o Bureau de la Consommation d’Industrie do Canadá, em 2007, verificou que a oferta da garantia estendida ocorre, com mais frequência, diante de bens que apresentam certa complexidade, destacando-se os eletrônicos e os aparelhos eletrodomésticos.  Contudo, considerou-se que “a crença (de quebra, de privação), a ignorância (das leis, das garantias aplicáveis) e o valor associado a tais bens parecem ser regularmente a origem da decisão de adquirir uma garantia prolongada” [80]. Ademais, constatou aquele ente que, entre as garantias estendidas ofertadas, a maior parte é  redigida sem a clareza necessária para que o consumidor compreenda o seu real conteúdo. De outra parte, muitos vendedores não são orientados neste sentido ou não se encarregam de apresentar fielmente a essência da garantia, as limitações e as exclusões que pode comportar[81]. Por fim, concluiu que é conveniente evitar que os comerciantes abusem da vulnerabilidade dos consumidores “para lhes vender as garantias prolongadas cujo valor real não justifica talvez o preço exigido”[82].

O magazine americano Consumer Reports retratou, em artigo intitulado Why you don’t need an extended Warrant?, que apenas 8% dos televisores, dos quais a dimensão da tela  situa-se entre 30 e 36 polegadas, teriam necessidade de uma reparação ao cabo de três a quatro anos após a compra, quando, então, a garantia estendida incidiria – essa conclusão revela que não haveria necessidade de prolongamento da garantia contratual. O conserto daqueles aparelhos, por outro lado, custaria em torno de 500 $US, valor esse abaixo do montate referente ao pagamento da garantia estendida. O artigo revela igualmente que situação similar ocorre com os computadores, cuja reparação varia entre 100 $US e 400 $US, bem como com os refrigeradores, que demandam uma média de 120$US para o conserto[83].

A Procon-BA, através do coordenador técnico do órgão, à época, Dr. Pedro Lepikson, alertou que um dos principais problemas da garantia estendida é a sua real utilização, aduzindo que “Pela lei, o consumidor já tem o prazo de 90 dias, a partir da descoberta do defeito, para trocar o produto caso haja algum problema. Isso, além da garantia contratual oferecida pelo fabricante. Ou seja, dificilmente ele vai usar a garantia estendida”[84]. Em outra matéria, o mesmo jornal acima referido, denuncia “Garantia estendida nem sempre é um bom negócio: especialistas alertam sobre os cuidados que o consumidor deve ter, pois “É um seguro vendido pelas lojas, que vigora após o fim da garantia contratual, mas nem sempre cobre os mesmos itens do anterior”[85]. Mais uma vez, neste informe, aquele órgão delata que “Na verdade, só em raríssimas hipóteses é que a garantia estendida pode ser conveniente para o consumidor, como nos casos de produtos de altíssimo valor, e que leve uma garantia de cinco, seis anos”[86].

Pode-se vislumbrar que, na venda de diversos produtos, os lojistas, através de seus funcionários, induzem os adquirentes a acreditarem que, arcando com uma quantia extra, estarão sendo beneficiados com a extensão da garantia contratual[87]. Em virtude da existência da garantia legal dos produtos e serviços, dificilmente haverá vantagem real para o consumidor que opte pela extensão do beneplácito contratual[88]. O Idec anuncia as seguintes dicas para o consumidor, caso deseje contratá-la: “Informe-se sobre a modalidade de seguro; Solicite sempre uma cópia do contrato ou apólice; leia-o e analise antes de assinar; se achar melhor, solicite tempo para tanto, deixando para adquirir a garantia estendida em outra ocasião”[89].

A garantia legal, em razão do critério da vida útil, pode alcançar dois ou três anos após a data de aquisição do bem, não havendo a necessidade de pagamento de qualquer valor adicional, portanto, “não se vê qualquer vantagem em adquirir a garantia estendida”[90]. Ao ofertar a garantia estendida, o fornecedor também não tem o dever de informar ao consumidor sobre os direitos em face dos vícios, consistindo em mais um instrumento para fazê-lo crer que estes são limitados[91].

Por intermédio de pesquisa concretizada em 50 (cinquenta) estabelecimentos comerciais, mediante a atuação do grupo de acadêmicos da Faculdade de Direito da UFBA, acima referido, foi possível verificar que 72% (setenta e dois por cento) oferecem a garantia estendida para determinado produto ou serviço (v. gráfico 15). Do percentual de 28% que ainda não disponibiliza a garantia estendida, 86% (oitenta e seis por cento) pretendem oferece-la (v. gráfico 16) – o que denota que é um instrumento que vem sendo intensamente utilizado no mercado de consumo.

Objetivando estimular os consumidores a contratar a garantia estendida, muitos estabelecimentos comerciais concedem descontos quando é adquirida. Dos funcionários entrevistados, 56% (cinquenta e seis por cento) informaram a incidência daqueles descontos (v. gráfico 17). Isso demonstra o real interesse dos fornecedores de que os consumidores contratem a garantia estendida, pois aumentam a sua margem de lucro e, em contrapartida,  aqueles não obterão vantagens reais. Ouvidos 200 (duzentos) consumidores sobre a problemática relativa às garantias dos bens, 72% (setenta e dois por cento) informaram que já contrataram a garantia estendida – situação que comprova a larga difusão e aceitação do instituto no mercado (v. gráfico 18). Mesmo que a garantia estendida não traga vantagens reais para o público consumidor, esse tem se inclinado a contratá-la, dispendendo valores extras sob a crença de que estarão melhor protegidos.

Afirmam os comerciários entrevistados que esclarecem efetivamente os consumidores sobre em que consiste a garantia estendida, tendo 78% (setenta e oito por cento) certificado que executam essa atividade (v. gráfico 19). Dos consumidores ouvidos, 71% (setenta e um por cento) afirmam que têm conhecimento do que consiste a garantia estendida, mas, na prática, não possuem domínio de informações sobre as reais intenções dos fornecedores ao oferecerem tais instrumentos – em regra, o enriquecimento ilícito mediante a geração de uma falsa impressão por parte dos consumidores de que estão sendo efetivamente protegidos (gráfico 20). A difusão da garantia estendida tem sido tão marcante que de 50 (cinquenta) profissionais da área jurídica entrevistados, que deveriam melhor conhecer a sua essência, consequências e efeitos, 87% (oitenta e sete) informam que já adquiriram produto ou contrataram serviço com essa agregação. 90% (noventa por cento) dos ouvidos aduzem que sabem em que consiste essa garantia, porém, a maioria nem tem conhecimento de que corresponde a um seguro e quais são as dificuldades enfrentadas pelos consumidores para acioná-lo (gráfico 21).

 

6.  CONTAGEM DOS PRAZOS DAS GARANTIAS

 

A garantia contratual é uma benesse concedida pelo fornecedor ao consumidor e, portanto, a forma de seu aproveitamento será ditada pelo próprio estipulante. O prazo, o lugar em que poderá ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor são aspectos estabelecidos pelo fornecedor. Não existe um prazo único para que a garantia contratual seja utilizada, podendo cada fornecedor estabelecê-lo de acordo com as características do produto ou serviço e do seu objetivo em cativar os clientes. De acordo com a pesquisa de campo acima mencionada, em geral os prazos das garantias contratuais são superiores a 3 meses.

Os prazos para o exercício da garantia legal encontram-se no art. 26 do CDC e terão que ser examinados a partir de dois fatores essenciais: o tipo de vício identificado e a natureza do bem e a sua durabilidade. Configurando-se o vício aparente, conta-se o prazo para reclamar a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução do serviço, conforme dispõe o parágrafo 1º do art. 26 do CDC. Diante de um vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado, atendendo-se aos termos do parágrafo 3º daquele mesmo dispositivo normativo. Com relação ao tipo de bem, o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em 30 (trinta dias), tratando-se do fornecimento de serviço e de produto não duráveis; e em 90 (noventa dias), no caso de fornecimento de serviço e de produtos duráveis, de acordo, respectivamente, com os incisos I e II do caput do multicitado artigo[92].

Bens não duráveis são aqueles cuja essência se exaure após o primeiro uso ou em curto espaço de tempo após a aquisição, como ocorre, v.g., com os gêneros alimentícios, produtos estéticos e de assepsia, medicamentos, serviços de entretenimento, de transporte de pessoas ou objetos, de tratamentos de beleza etc[93]. Duráveis serão todos aqueles bens que não se enquadrarem naqueloutra definição, apresentando uma vida útil mais prolongada ainda que não seja infinita, como acontece com os metais preciosos, imóveis, veículos, equipamentos eletrônicos e eletrodomésticos, móveis, serviços de assistência técnica, os de oficinas, os de reforma de habitações, os de decoração etc[94]. Os produtos duráveis não possuem uma vida efêmera e devem estar à disposição do fornecedor durante um razoável espaço de tempo.

Os prazos decadenciais, acima descritos, são aplicáveis para os vícios aparentes e ocultos, variando apenas quanto ao termo inicial (dies a quo) da contagem. Se forem vícios facilmente perceptíveis, podendo ser detectados pelo consumidor sem maiores esforços ou análise complexa, computa-se o prazo a partir de quando ele tem o contato efetivo com o produto ou com o serviço concluído. A previsão normativa, nesse sentido, justifica-se pelo fato de que o consumidor, ao receber o bem, deve diligenciar para verificar a sua regularidade. Sendo o vício oculto, não se pode exigir que o consumidor pressuponha a sua existência, somente podendo o prazo começar a fluir a partir do real conhecimento do problema[95].

A fluência do prazo decadencial poderá ser obstada em razão de dois fatores: a postura ativa do consumidor questionando o problema e as diligências investigativas dos órgãos que integram o Sistema Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor. Dispõem os incisos I e II do parágrafo 2º do art. 26 do CDC que obstam a decadência: a) a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; e b) a instauração de inquérito civil, até seu encerramento[96].

No que concerne à reclamação do consumidor, são exigidos dois requisitos: um probatório, qual seja, a comprovação de que a reclamação realmente foi formalizada; e o outro referente ao destinatário, visto que deve ser direcionada para o fornecedor. Não exige o CDC que a reclamação do consumidor seja concretizada por uma via específica, podendo ser protocolizada correspondência escrita, enviada mensagem eletrônica, realizado contato telefônico, ou mesmo, ocorrer o atendimento presencial. Contudo, como se exige que a reclamação tenha sido “comprovadamente” formalizada pelo consumidor, esse deverá precaver-se no sentido de manter consigo cópia da correspondência escrita apresentada ou registrar o número do protocolo do atendimento telefônico ou presencial, ou ainda cópia do e-mail enviado[97].

Quanto à formalização da reclamação perante o próprio fornecedor, entende-se que o consumidor poderá o fazer diretamente em face desse ou de qualquer outro órgão que integre o Sistema Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor. Dessa forma, se o consumidor remete a problemática para um dos órgãos públicos que atuam especificamente nesse campo (v.g., PROCON, CODECON, Delegacia do Consumidor, etc), os efeitos obstativos serão os mesmos. Na realidade, o que se exige do consumidor é uma conduta ativa, para que não se mantenha inerte e pacífico diante da questão. É importante salientar que, inclusive, o consumidor poderá enfrentar óbices para protocolizar a sua reclamação na esfera de atuação administrativa do próprio fornecedor – o que fortalece o argumento de que poderá demonstrar a sua insatisfação perante aqueles órgãos administrativos.

O inquérito civil constitui instrumento investigativo privativo do Ministério Público, conforme se pode depreender da análise do art. 129 da Constituição Federal. É o instrumento através do qual o membro do Parquet averiguará se os fornecedores estão agindo de forma abusiva e prejudicial aos consumidores. Poderá ser instaurado em decorrência de representação formalizada pelo consumidor, por ente (associação ou fundação) voltado para a defesa da categoria, de ofício, ou com base em elementos informativos remetidos por outros órgãos. Existe também o procedimento administrativo preparatório para o inquérito civil, utilizado quando o Promotor de Justiça ou o Procurador da República não se depara com elementos tão completos que revelem de imediato a ocorrência do problema. Assim, para se evitar instaurar, de logo, o inquérito civil, poderá ser manejada aquela apuração prévia. Entende-se que qualquer um desses procedimentos, quando instaurado, obstará a fluência dos prazos decadenciais.

Outra questão conflituosa refere-se ao significado do termo “obstar”, entendendo alguns doutrinadores que equivale a “suspender”, enquanto outros defendem que seria “interromper”[98]. Defende-se o posicionamento de que o verbo obstar foi utilizado pelo legislador infraconstitucional para significar interromper, visto que a ratio legis é exatamente para proteger efetivamente os interesses e os direitos dos consumidores. Incidindo a suspensão do prazo decadencial, o que fluira anteriormente será contabilizado, gerando-lhes prejuízos; aplicando-se a interrupção, desconsidera-se o prazo transcorrido e o recontar-se-á por completo. Será muito mais vantajoso para o consumidor considerar-se como interrupção e não suspensão e não se pode relegar a um segundo plano que as normas do CDC são de ordem pública e interesse social.

Sofrendo o consumidor os efeitos deletérios dos acidentes de consumo causados pelos vícios por insegurança, terá o prazo de 5 (cinco) anos para formalizar pretensão relativa à reparação pelos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. O prazo mais extenso foi previsto em razão de dois aspectos fundamentais: a gravidade da situação e as dificuldades enfrentadas pelos consumidores para carrearem os elementos probatórios. Tal regra encontra-se prevista no art. 27 do CDC, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria[99].

Os vícios por insegurança, causadores dos acidentes de consumo, como é cediço, caracterizam-se por afetar a incolumidade física e/ou psíquica do usuário, gerando-lhes sérios prejuízos. A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, em vitude de sua gravidade, fez com que o CDC estabelecesse um prazo maior para que o consumidor pudesse acessar o Poder Judiciário contra o fornecedor. Os danos materiais e morais causados pelos acidentes de consumo são muito mais intensos do que os oriundos dos vícios por inadequação, visto que envolvem a vida, a saúde e a segurança do consumidor[100]. A vulnerabilidade do consumidor, principalmente, em termos informacionais, é outro fator que dificulta a coleta de provas sobre o ocorrido – aspecto que colaborou para a estipulação de um prazo prescricional mais amplo do que o previsto no art. 206, parágrafo 3º, inciso V, do Código Civil, (3 anos).

A contagem do prazo prescricional inicia-se a partir do conhecimento do dano e da sua autoria[101]. Observe-se que são dois requisitos cumulativos, somente começando a fluir o prazo quando ambos tiverem sido identificados pelo consumidor. Cientificando-se dos prejuízos físicos, psicológicos e/ou morais acarretados por certo produto ou serviço, o consumidor terá o direito de identificar, ao menos, quem teve a maior participação, para que o prazo possa começar o seu transcurso. A complexidade dos produtos e serviços existentes no mercado fabricados a partir da participação de vários sujeitos ou empresas dificulta a localização do verdadeiro responsável.

Sendo os prazos previstos no art. 26 do CDC exíguos, desenvolveram-se, na doutrina, discussões acerca de qual seria o lapsus temporis para que o consumidor buscasse a indenização em razão dos danos materiais e morais sofridos quando não houvesse acidente de consumo. Isso porque o dano circa rem, ou seja, aquele referente ao próprio produto ou serviço deveria ser questionado naqueles prazos decadenciais, porém, o dano extra rem -  aquele oriundo dos prejuízos materiais e morais sofridos pelo consumidor em decorrência do problema – suscitaria um período de tempo maior para que fosse objeto de questionamento judicial. Desenvolveu-se o entendimento de que, para as ações indenizatórias, ainda que não resultantes de acidentes de consumo, os consumidores valer-se-iam do prazo prescricional de 05 (cinco) anos[102]. A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso Especial n. 683.809/RS, atuando como Relator o Min. Luis Felipe Salomão, decidiu nesse sentido[103].

O art. 50 do CDC estabelece que “ a garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito”. A exegese literal desse dispositivo normativo tem conduzido alguns doutrinadores ao entendimento de que o prazo da garantia contratual só inicia o transcurso após o prazo legal de garantia escoar. De outra banda, há quem entenda, com base no art. 446 do NCC, que o prazo de garantia legal não corre enquanto estiver valendo a garantia contratual[104].

A soma dos prazos das garantias legal e contratual tem sido também outro critério selecionado, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça em vários julgados. A fluência inicial do prazo da garantia que melhor aprouver para a solução dos problemas gerados em razão dos vícios observados nos produtos e serviços é também outra opção discutida no campo doutrinário. Realizar-se-á uma análise de cada uma dessas vertentes para se verificar qual proporciona uma melhor proteção dos interesses e direitos dos consumidores.

Se, no campo jurídico, onde estão presentes os estudiosos do Direito, grassam discussões sobre o tema, imagina-se como ficam os consumidores que desconheçam as normas que regem o setor[105]. As dificuldades de compreensão dos institutos, dada à ausência de informações adequadas e precisas, conforme já externado, revela a fragilidade dos adquirentes de produtos e serviços[106]. Na medida em que vicejam posicionamentos contraditórios sobre a contagem dos prazos, a situação de vulnerabilidade do consumidor torna-se, ainda mais, inconteste[107]. Assim, indaga-se: como poderá o homem médio ter conhecimento sobre tema tão complexo?

 

6.1 Posicionamentos divergentes sobre a contagem dos prazos das garantias

 

Estabelecendo o art. 50 do CDC que a garantia contratual é um adendo à legal, desenvolveu-se o entendimento de que a primeira somente começaria a fluir findo o prazo da segunda. Desse modo, se o consumidor adquiriu, por exemplo, um produto eletrônico mediante garantia contratual de 06 (seis) meses para troca direta pelo estabelecimento comercial, havendo vício, ele teria o prazo de 90 (noventa) dias relativo à garantia legal e, depois, poderia ainda usufruir da proteção contratual[108].

Os instrumentos das garantias contratuais trazem, em regra, o registro do início da vigência do prazo concedido e isso geraria um conflito com aquele entendimento. Outra questão refere-se ao fato de que o prazo para reclamar do vício oculto somente se inicia a partir do momento em que for identificado. Se o consumidor não identificar, por exemplo, nenhum vício, mas tiver o interesse de valer-se da garantia contratual para realizar uma atividade complementar disponibilizada pelo fornecedor, como limpeza, revisão, troca de acessórios por outros mais atualizados etc, aquele posicionamento obstacularizaria a sua pretensão.

Outra concepção, totalmente, divergente da acima descrita, assenta-se no art. 446 do Código Civil Pátrio. De acordo com tal dispositivo, não correrão os prazos da proteção legal na constância da cláusula de garantia[109]. Os prazos da garantia legal, previstos no art. 445 do NCC, são diversos dos constantes no CDC, atribuindo-se 30 (trinta) dias para coisa móvel e 1 (um) ano para imóvel, contados a partir da efetiva entrega. De acordo com o parágrafo 1º do art. 445 do NCC, se o vício for oculto, o prazo contar-se-á do momento em que o consumidor dele tiver ciência, até o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis[110].

Para os que defendem a aplicação daqueles dispositivos legais às relações de consumo, a garantia legal não fluirá enquanto estiver incidindo a garantia contratual[111]. Diferentemente da primeira corrente, defende essa que, primeiro, correrá a garantia contratual para, somente após a proteção legal, iniciar a sua vigência[112]. Dois problemas advêm da aplicação desse entendimento no campo consumerista: a deficitária proteção do interessado quando a garantia contratual não cobrir determinado aspecto que esteja prejudicando o uso do bem; e os prazos distintos constantes no NCC e no CDC.

É possível que a garantia contratual, podendo ser parcial e limitada, não abarque determinados aspectos do bem ou estabeleça certas limitações e, nessa hipótese, se o consumidor aguardar o seu transcurso, para que possa se valer da proteção legal, ficará prejudicado. É o que ocorre com a aquisição de certo aparelho eletrodoméstico cuja garantia contratual cobre problemas com a parte elétrica, mas não abrange o motor do equipamento. Havendo vício no motor do produto, aplicando-se o último citado do posicionamento, o interessado teria que esperar a fluência do prazo da garantia contratual, para que pudesse questionar a proteção dos direitos à luz da Lei n. 8.078/90.

Optando-se pela incidência das normas cíveis, haveria também um prejuízo para o consumidor devido à exiguidade dos prazos previstos. Analisando a matéria, Cláudia Lima Marques constata que a disciplina do CDC, em relação aos prazos para reclamar dos vícios dos produtos, é bem mais benéfica do que a do CC/1916 e a do CC/2002. Dois  fatores são apontados para fundamentar tal assertiva: a inexistência de limite máximo preestabelecido para o surgimento do vício oculto; e a possibilidade de o prazo decadencial ser obstado, de acordo com o§ 2º do art. 26[113].

De fato, aqueles argumentos são suficientes para demonstrar que as normas contidas na Lei n. 8.078/90 são mais vantajosas para o consumidor. Uma análise superficial da questão poderia levar a crer que, se o NCC traz prazos maiores que o CDC, deveria prevalecer com relação ao tema das garantias. No entanto, a ausência de um prazo preestabelecido rígido para que o vício oculto possa ser identificado viabiliza uma proteção maior para o consumidor, ainda que a vida útil do bem seja elemento de grande importância para que seja admitida ou não a sua ocorrência. A interrupção do prazo decadencial é instituto que, realmente, fortalece a proteção do consumidor contra o escoar do tempo para que busque o reconhecimento dos seus direitos.

As regras sobre os vícios redibitórios, presentes no NCC, em comparação com as constantes no CDC, não asseguram os interesses e direitos dos consumidores de forma tão ampla. O art. 441 do diploma cível reza que a coisa recebida em virtude de contrato comutativo “pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor”. Vícios de menor porte, como, por exemplo, o desatendimento da cor do produto escolhido pelo consumidor não seriam facilmente solucionáveis caso não se aplicasse o CDC. Para a resolução do problema, enquanto o NCC disponibiliza o abatimento do preço ou a redibição do contrato (artigo 442), o CDC traz uma proteção mais ampla. A pretensão indenizatória, no campo cível, é cabível se o alienante tiver agido com má-fé, ou seja, se conhecia a existência do vício e não informou (art. 443) – no campo consumerista, o fornecedor, em regra, será responsabilizado em caráter objetivo, de acordo com o quanto disposto pelo art. 23 da Lei n. 8.078/90.

A soma dos prazos das garantias legal e contratual tem sido outra alternativa proposta pela doutrina[114] e acatada pelo Superior Tribunal de Justiça[115]. A ideia de agregar tais prazos surgiu antes da vigência do NCC, aduz Cláudia Lima Marques, com o fito de “amenizar a rigidez do antigo prazo decadencial de 15 dias e, desse modo, conferir real proteção ao comprador de bens viciados”[116]. Ainda hoje, esse critério conta com o apoio da doutrina, mas, aduz aquela doutrinadora, para garantir a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais do consumidor, não se faz necessário recorrer à soma dos prazos de garantia contratual e legal[117]. Seria suficiente considerar que, se o vício oculto surgiu no período de vida útil do produto, “é possível, no prazo de 90 dias (produtos duráveis) após a manifestação do defeito, o exercício das alternativas indicadas nos incisos do § 1º do art. 18 do CDC”[118].

Aquiesce-se com a tese de que o somatório dos prazos das garantias legal e contratual não se faz necessário, eis que a situação concreta é que irá definir o modus operandi relativo aos institutos em análise. Estando o vício identificado no produto ou no serviço acobertado pela garantia contratual, deverá ser utilizada; em caso negativo, a proteção legal terá que ser utilizada. Não há prevalência de nenhum dos prazos das garantias legal e contratual e a opção dependerá do caso em análise. Surgindo o vício após ter a garantia contratual expirado, o consumidor não estará desprotegido, incidindo a proteção legal.

O desconhecimento por parte dos consumidores das normas sobre as garantias dos produtos e serviços é outro fator que deve ser agregado ao posicionamento contrário à soma dos prazos, pois, tal procedimento pode acabar gerando uma verdadeira balbúrdia na compreensão do consumidor, causando entraves para a proteção dos seus direitos. A proposta de Cláudia Lima Marques é no sentido de que, não se confundindo as duas garantias, os seus respectivos prazos devem correr paralelamente. Com a transferência do bem, argumenta que “teria início a garantia legal, cujo prazo para a propositura  da ação poderia coincidir com o da garantia contratual ou seria posterior (vício oculto); em regra, teria aí tambem início a garantia contratual”[119].

A tese desenvolvida pela multicitada doutrinadora é a que melhor propicia uma maior e mais efetiva proteção para os consumidores. Três justificativas podem ser elencadas para corroborar com esse entendimento: a) o consumidor tem que se valer da garantia que possibilite a resolução do vício; b) a predominância inicial de um dos prazos ou a soma geraria dificuldades para a sua compreensão; c) a população desconhece as regras sobre as garantias dos bens de consumo.

Apesar de o CDC tratar da garantia dos produtos e dos serviços, a maior parte dos consumidores desconhece os seus direitos e, nem mesmo, tem noção do que sejam vícios aparentes e ocultos. Nesta esteira, no exemplo mencionado nas linhas precedentes, caso o refrigerador venha a apresentar, no decorrer da garantia contratual, algum vício por esta acobertado, o consumidor poderia fazer uso desse instrumento. No entanto, havendo um problema não abarcado pela estrutura contratual, o consumidor ficaria com uma série de dúvidas sobre o assunto.

Ora, não obstante disciplinar o CDC o direito de o consumidor reclamar sobre os vícios aparentes naqueles prazos, ao receber a garantia contratual desacompanhada das informações pertinentes sobre a amplitude da sua proteção, termina sendo induzido a uma falsa concepção jurídica. Constatando vícios ocultos, o consumidor fica em uma situação ainda mais desconfortável, pois não tem noção desse conceito normativo e não conhece como exercitar os seus direitos[120]. O próprio CDC não apresenta uma concepção precisa sobre as irregularidades ocultas que podem afetar produtos e serviços e, muito menos, a população tem acesso facilitado aos conceitos.

Importante destacar que, se as duas garantias não puderem fluir conjuntamente, os consumidores terão que enfrentar sérias dificuldades. Caso se faça a opção de defender a primeira corrente, considerando-se que a garantia legal deverá sempre tramitar em primeiro plano, o consumidor não terá como auferir as vantagens concedidas através do beneplácito contratual. A contrario sensu, elegendo-se a segunda posição doutrinária, tendo o mesmo que aguardar o decurso do instituto contratual para que possa fazer jus à proteção legal, o consumidor ficaria privado, por exemplo, de indagar a incidência de vícios que o fornecedor não se comprometeu a sanar.

Admitindo-se que as garantias tramitam ao mesmo tempo, o consumidor terá sempre a possibilidade de questionar todas as irregularidades que o bem adquirido porventura venha a apresentar. Identificados vícios aparentes, não inseridos na garantia contratual, o interessado poderá, logo após a sua percepção, dentro dos prazos decadenciais acima mencionados, questioná-los. Verificado qualquer aspecto indevido açambarcado pela proteção contratual, o consumidor poderá valer-se do instrumento concedido pelo fornecedor.

Reitera-se a observação de que se, no campo jurídico, onde estão presentes os estudiosos do Direito, existem discussões sobre o tema, questiona-se como ficarão os consumidores que desconheçam as normas que regem o setor. As dificuldades de compreensão dos institutos, devido à ausência de informações adequadas e precisas, conforme já externado, revela a fragilidade dos adquirentes de produtos e serviços. Ao passo em que vicejam posicionamentos contraditórios sobre a contagem dos prazos, a situação de debilidade do consumidor torna-se ainda mais vulnerável. Assim, indaga-se: como poderá o homem médio ter conhecimento sobre tema tão complexo?

 

6.2 Análise dos dados da Pesquisa de Campo

 

Efetivou-se a entrevista de 50 (cinquenta) profissionais da área jurídica, englobando-se advogados, magistrados, membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e de outras categorias[121]. Não obstante a maior parte dos ouvidos (78%) não atuar diretamente na área consumerista, 70% (setenta por cento) informaram que cursaram a disciplina Direito das Relações de Consumo e mesmo os que não passaram por essa experiência, ou seja, os 30%, já tiveram contato com o CDC[122]. Mesmo sendo profissionais da área jurídica, no entanto, demonstraram dúvidas com relação às garantias dos bens de consumo. Noventa e quatro por cento dos profissionais do setor jurídico informaram que têm conhecimento do que consiste a garantia legal, mas apenas 46% (quarenta e seis por cento) confirmaram que têm conhecimento sobre, a partir de quando, começa aquela fluir. 54% (cinquenta e quatro por cento), ainda que integrantes da área jurídica, não souberam precisar quando a garantia legal tem o início do seu percurso, de acordo com o gráfico 33  inserido  no Apêndice.

Saliente-se que 84% (oitenta e quatro) por cento dos entrevistados informaram que conseguem distinguir a garantia legal da contratual, sendo que 16% (dezesseis por cento), ainda que sejam bacharéis em Direito, não possuem tal habilidade (v. gráfico 34). No entanto, dos que conseguem distingui-las, 52% (cinquenta e dois por cento) confessam que não possuem aptidão para discernir como contar os prazos de ambas – praticamente metade dos profissionais da própria área jurídica não detêm competência informacional sobre como realizar essa atividade V. gráfico 35). 53% dos entrevistados, não obstante serem profissionais do setor jurídico, desconhecem que a não entrega da garantia contratual constitui infração penal (v. gráfico 36). Se boa parte dos próprios profissionais da seara jurídica enfrentam dificuldades para a contagem dos prazos concernentes às garantias legal e contratual, com maior razão, pode-se detectar a frágil e desinformada situação dos consumidores.

 

7 DO DIREITO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO SOBRE A GARANTIA LEGAL DOS BENS DE CONSUMO

 

 

O direito do consumidor à informação sobre os produtos e serviços presentes no mercado tem ampla previsão na Lei n.º 8.078/90, conforme pode ser observado pela análise dos arts. 4o, caput e inciso IV, e 6o, inciso II. Constitui-se um dos princípios basilares do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, bem como um dos direitos básicos da categoria. Em toda a estrutura do microssistema consumerista, o direito à informação será visualizado, eis que equivale à pedra basilar deste ramo jurídico[123].

Mesmo consagrado em sede legal, o direito do consumidor de obter informações sobre a garantia legal dos diversos bens não vem sendo respeitado no plano concreto. Urge, assim, que seja realizada uma hermenêutica crítica e reflexiva diante da quaestio, considerando-se a proteção constitucional conferida ao consumidor. Para tanto, torna-se essencial uma análise do direito à informação sob a ótica dos princípios que regem as relações de consumo, transpondo-se, em seguida, a exposição para o âmbito constitucional e hermenêutico.

           

7.1  CONCEITO, CONTEÚDO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO

 

Informar o consumidor sobre os produtos e serviços que compõem o mercado corresponde a uma tarefa multifacetária não passível de estrita definição nem de um conteúdo previamente estabelecido. O direito do consumidor à informação pode ser concebido como a prerrogativa que a pessoa física ou jurídica, adquirente ou utente de um bem como destinatária final, possui de obter todos os esclarecimentos necessários inerentes à sua essência e procedência.

Se, nas relações contratuais de outrora, regidas pelas normas cíveis clássicas, a prestação de informações fazia-se necessária, com o advento da sociedade massificada e do consumo padronizado, esse aspecto passou a ser visto como algo essencial[124]. O direito à informação, atualmente, concebido como um direito fundamental, é de aparição relativamente recente, consoante registram Jorge Mosset Iturraspe e Javier Wajntraub. Durante a predominância do Código Francês, a doutrina entendia que os princípios da igualdade, liberdade e fraternidade eram suficientes por si somente, sendo desnecessárias ou supérfluas exigências relativas às informações na esfera contratual. A igualdade pressupunha capacidades e aptidões similares; a liberdade “não se compadecia com a imposição pelo Estado de certos deveres, na hora de contratar”; e a fraternidade “afastava toda dúvida sobre uma negociação equitativa”[125].

A informação não coincide necessariamente com a publicidade, apresentando objetivos distintos – acentua Jorge Mosset Iturraspe[126]. Enquanto a publicidade dirige-se a propalar dados positivos referentes a um produto ou serviço, para captar e atrair adquirentes, a informação deve convergir para a demonstração de todos os detalhes sobre o bem e o serviço que se oferece e não apenas os itens que mais cativam os clientes[127].

Dispondo o fornecedor do poder de ditar o conteúdo do contrato standard, passa a ter, também, o dever de bem informar ao consumidor. Como aduz Gerard Cas, a obrigação de o fornecedor não enganar o consumidor é ditada com o fito de “assegurar a lealdade nas transações, enquanto a obrigação de informar visa à obtenção do consentimento esclarecido da outra parte do contrato; ela tem, por consequência, um conteúdo mais amplo”[128].

Dois fatores essenciais justificam a primazia concedida ao direito do consumidor à informação: a posição de superioridade do fornecedor no mercado e o importantíssimo consentimento esclarecido daquele que contrata[129].  Diante dessas nuances que se instalaram e se desenvolveram com bastante intensidade, após a massificação das relações contratuais, o direito do consumidor à informação ganhou uma conotação distinta, sendo envolvido por uma sensível superioridade que antes não era percebida.

A posição superior do fornecedor, no atual mercado de consumo, é inconteste. O conteúdo do contrato depende da vontade unilateral do fornecedor e, conquanto o parágrafo 1º do art. 54 do CDC possibilite a inserção de cláusula sugerida pelo consumidor no formulário previamente confeccionado, sabe-se que, na prática, dificilmente conseguirá essa proeza. Se objetivar o produto ou o serviço, o consumidor terá que contratar naqueles termos delimitados pelo fornecedor. No contrato de consumo, por via da informação,  busca-se “proporcionar às partes conhecimentos, com a finalidade de lograr um certo equilíbrio na relação”[130].

Se alguém estiver  diante de outrem com maior poder de barganha, provavelmente, a aquiescência daquele não será totalmente voluntária, ficando subordinada “a algum tipo de pressão ou, na pior das hipóteses, de coação” – afirma Michael Sandels[131]. Se um sujeito estiver negociando com outro que tenha mais conhecimento sobre o objeto da negociação, “a transação talvez não traga benefícios mútuos” – “em um caso extremo, ela poderá ser uma fraude ou uma enganação”[132]. A posição de superioridade do fonecedor nas relações de consumo gera esse quadro assimétrico, em que a informação fica retida em um polo, havendo necessidade de ser transmitida para o outro em busca de um equilibrio entre as partes.

A lógica do mercado funciona dessa maneira e o direito do consumidor à informação é o corolário da “liberdade de decisão dos agentes de procura”[133]. O dever de transparência, verbera Mazeaud, é destinado a “compensar a desigualdade dos parceiros na gestão do contrato”, ou seja, a informação  “imposta pelo legislador ou pelo juiz se entralaça, como liame extremo, com o dever de lealdade que constitui o seu fundamento”[134]. É a obrigação imposta às partes de contratarem de boa-fé[135], nada ocultando da outra com referência ao objeto do liame jurídico entabulado.

Reconhecendo-se o direito do consumidor à informação, busca-se “potenciar a formação consciente e ponderada da vontade negocial, parificando posições de disparidade cognitiva, quer quanto ao objecto, quer quanto às condições do contrato”- pondera Joaquim de Sousa Ribeiro[136]. Nesse plano de intervenção no campo negocial, a garantia do ‘imperativo de transparência’ desempenha função decisiva, podendo ser mobilizado “um arsenal diversificado de medidas, que vão das exigências de forma, da imposição de menções obrigatórias, à relevância negocial das mensagens publicitárias”[137].

Sem informações adequadas e precisas sobre os produtos e serviços, não poderá ser viabilizada a “espontaneidade da eleição do consumidor”- assinala Thierry Bourgognie, pois a sua liberdade e racionalidade seriam apenas teóricas e não reais[138]. Com a ausência de informações ou a incompletude dessas, o consumidor “perde assim o controle da função de consumir, e a visão contratualista ou voluntária das relações de consumo se encontra privada de fundamento”[139]. O comportamento do consumidor vai estar vinculado ao que lhe fora repassado a título de informação, surgindo, assim, o que Bourgognie denomina de ‘normas sociais de consumo’, “cujo efeito é integrar os modos de consumo dentro das condições de produção”[140].

Estabelecendo-se uma “relação dialética entre as partes” que participam do contrato consumerista, alertam Gérard Cas e Didier Ferrier que o direito à informação engloba a “obrigação de informar” e “de se informar”[141]. Na realidade, consiste em um direito de matriz tríplice, sendo constituído pelo “direito de ser informado”, de “obter informações” e “de informar”. Deve o fornecedor prestar todas as informações pertinentes para o consumidor, cumprindo, assim, a primeira citada faceta; o interessado também tem o condão de requisitar informações complementares e de explanar o que realmente deseja[142].

O direito do consumidor à informação, apesar de apresentar um conteúdo fluído que depende do tipo de produto ou de serviço que figure como objeto da contratação, tem um núcleo mínimo, conforme disposto pelo art. 31 do CDC.  Quatro conjuntos de informações devem ser transmitidas para o consumidor: a procedência do bem; a sua natureza ou essência; o valor; e a garantia. Afirmam Gérard Cas e Didier Ferrier que são “menções obrigatórias” que integram as “exigências formalistas em matéria de informação”[143]. Além desses dados, asseveram que informações facultativas – “nombreuses indications sur les qualités ou caractéristiques de ses produits ou services qu’il demeure libre de transmettre ou non”-, também podem ser divulgadas pelos fornecedores[144].

Com relação ao primeiro conjunto, observa-se que o citado dispositivo legal exige que o fornecedor indique a origem do bem de consumo, ou seja, de onde provém e qual o fabricante responsável por sua produção. No segundo grupo, estão suas qualidades, quantidade, composição e prazo de validade, bem como os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores; já o terceiro congrega todas as informações sobre o preço para a aquisição ou a fruição do bem[145].

O quarto conjunto informativo refere-se a todos os dados concernentes à garantia dos produtos e serviços inseridos no mercado de consumo. Nesse ponto, floresce o problema analisado neste trabalho, visto que o citado artigo apenas menciona que a oferta de qualquer bem de consumo deve carrear, dentre as mencionadas informações, dados sobre a garantia, mas não explicita quais aspectos devem ser expostos. Por outra via, o art. 50 do CDC determina que o fornecedor esclareça, de maneira adequada, em que consiste a garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor. Diante desta problemática, propugna-se por uma interpretação abalizada do direito do consumidor à informação sobre as garantias dos produtos e serviços, conforme será visto nos próximos tópicos[146]. Isso significa afirmar que, com base nas normas constitucionais vigentes, será possível promover a educação do consumidor sobre a proteção legal deferida pelo microssistema vigente e exigir que o fornecedor o informe de modo devido.

Em Portugal, o Decreto-lei n. 67/2003, de 8 de abril, baseado no art. 9o, n. 3, “a”, da Directiva n. 1999/44/CE, declara que o consumidor goza dos direitos previstos no presente diploma e de que tais direitos não são afetados pela garantia contratual[147]. Prevê o texto legal que o vendedor tem “a obrigação de informar ao comprador ou consumidor dos seus direitos decorrentes da garantia legal e que evidencie a complementariedade das duas garantias”, a fim de evitar que confunda a garantia convencional com a garantia legal[148].  No mesmo sentido, cita o acórdão do STJ de 19/02/2004 (Processo 04B029), segundo o qual ‘a garantia do bom funcionamento é, pois, um mais, relativamente aos direitos conferidos pelo art. 914 do Código Civil’; e ainda o acórdão da Relação do Porto, de 19/02/2004, de 19/02/2004 (Processo 0326797)[149].

A informação deve compreender todos os elementos negociais relevantes, segundo Ana Prata, “quer para a decisão de contratar, quer para a conformação concreta do contrato a celebrar, quer ainda para a completa funcionalidade do contrato” [150]. Características da coisa ou da atividade, seus vícios, a “prestabilidade para os objetivos do contraente” e a sua “prestabilidade para fins para que a parte desconhece que ela possa servir” são aspectos que devem ser expostos pelo fornecedor.[151]. A violação do dever de informação pode configurar-se como um ato omissivo ou positivo e, com base no dever de lealdade,  deve ser evitada e combatida. Devendo ser a informação mais completa e abrangente possível, não pode o fornecedor omitir do consumidor a existência da garantia legal em face dos produtos e serviços nem apresentar-lhe dados que dificultem uma compreensão desse instituto.

A preocupação com o direito à informação no bojo das relações de consumo foi tão intensa que o legislador ordinário tratou até mesmo das características que devem acompanhar o seu cumprimento. A primeira parte do art. 31 do CDC determina que as informações prestadas pelo fornecedor em face do consumidor devem ser corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa[152]. Na difusão da informação, deve-se atentar para que estipulações obscuras, vagas, dúbias e inverídicas não sejam utilizadas pelo fornecedor.[153].

Proteger o consumidor provoca, como arrefece A. Pinto Monteiro, “enriquecer o próprio acto de comunicação, lutar pela qualidade do relacionamento humano”, tratando-o como um destinatário ou receptor que merece respeito. Independentemente da forma através da qual o ato comunicativo se estabelece, deve proporcionar um relacionamento com o outro “isento de vícios e de abusos”. Isso porque proteger o consumidor é “proteger o acto de comunicação, no que ele implica de respeito pela dignidade do Homem e pelo seu poder de autodeterminação, e no que ele significa de uma solidária e responsável participação na vida em comunidade[154]

A informação deverá ser prestada em todas as fases contratuais, antes de fincado o vinculum juris, no decorrer da sua vigência e após a sua extinção. Philipp le Tourneau refere-se a uma trilogia que envolve: a) “a obrigação pré-contratual de aconselhamento”; b) “as obrigações contratuais de informação”; c) “e a obrigação pós-contratual de informação”[155]. O consumidor deve ter acesso a todas as informações cabíveis e necessárias sobre o produto ou serviço antes de formalizar a contratação. Optando por firmar o contrato, as informações pertinentes devem continuar lhes sendo veiculadas e, findo o liame contratual, a obrigação permanece.

Não se pode deixar de salientar que as informações sobre a garantia dos bens de consumo são prestadas no ato da contratação, porém o seu exercício, em geral, ocorre quando o consumidor já finalizou o vínculo e, diante de um vício detectado, necessita fazer uso da proteção legal concedida pelo CDC. A ausência de obrigatoriedade expressa para que o fornecedor bem esclareça o consumidor sobre a garantia legal faz com que esse nada informe e, frequentemente, aproveite-se dessa lacuna para apresentar considerações que o induzam a uma concepção errônea sobre os seus verdadeiros direitos. No entanto, a interpretação do art. 50 do CDC, com base em uma hermenêutica crítica e com fundamento nas normas constitucionais vigentes, possibilita que se exija do fornecedor a prestação de informações sobre a garantia legal dos bens de consumo, assim como, que os consumidores sejam esclarecidos pelos órgãos públicos incumbidos da sua defesa sobre os direitos básicos de que são titulares.

 

7.2 A VULNERABILIDADE COMO PRINCÍPIO NORTEADOR DO DIREITO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO

 

O princípio da vulnerabilidade, também intitulado de favor debilis, tem previsão no art. 4o, inciso I, da Lei n. 8.078/90, sendo considerado o núcleo basilar do microssistema consumerista. A criação de um diploma legal específico para reger as relações entre consumidores e fornecedores decorreu da alarmante vulnerabilidade daqueles diante da superioridade destes[156]. O princípio da vulnerabilidade ocupa um espaço extremamente amplo no universo das relações de consumo, estando sempre presente para que se defina pela aplicação ou não do CDC, conforme acentua Ricardo Maurício Freire Soares[157].

É manifesto o desequilíbrio entre consumidor e fornecedor nas relações jurídicas que travam entre si, conduzindo Bruno Miragem a afirmar que a vulnerabilidade informa “se as normas do direito do consumidor devem ser aplicadas e como devem ser aplicadas” [158]. Na realidade, o legislador instituiu um diploma legal específico para a tutela do consumidor, atendendo aos ditames constitucionais, objetivando a proteção de uma categoria mais débil em relação ao grupo fornecedor[159].  O CDC é uma lei rationae personae voltada para a “proteção do sujeito mais fraco da relação de consumo”[160].

Ser consumidor já induz o seu quadro de vulnerabilidade diante da presunção legal absoluta que o princípio sedimenta. Se todo consumidor é vulnerável, é preciso delimitar em que consiste a vulnerabilidade, visto que, na qualidade de princípio, a generalidade é a sua marca indelével. Na tentativa de definição do que venha a ser vulnerabilidade, dois aspectos, de imediato, vêm à tona: a diferenciação com a hipossuficiência; e as espécies que são passíveis de identificação.

Hipossuficiência é a característica que se refere a todas as pessoas que não dispõem de recursos econômicos e financeiros para prover o sustento com equilíbrio e satisfação, enfrentando, consequentemente, dificuldades para o acesso à justiça. A Lei n. 1.060/50, ao tratar da concessão de assistência judiciária aos necessitados, menciona as pessoas hipossuficientes. Enquanto a vulnerabilidade presume-se com relação a todo e qualquer consumidor, a hipossuficiência é uma marca visível apenas nos casos em que existe uma flagrante fragilidade econômica do cidadão em prover os aspectos processuais necessários para a defesa dos interesses e direitos, sem gerar prejuízos para si e para a sua família.

Vulnerabilidade e hipossuficiência não se confundem, podendo a primeira ser visualizada como um círculo amplo, contendo diversos aspectos que serão examinados a seguir, enquanto a segunda pode estar inserida ou não nesse âmbito, ou seja, um consumidor pode ser, ao mesmo tempo, vulnerável e hipossuficiente, quando não detiver os recursos necessários para o equilibrado acesso à justiça. No entanto, o consumidor sempre será visto como um ente vulnerável diante da sua fragilidade no mercado, conquanto não seja hipossuficiente.

A vulnerabilidade é “um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos”, leciona Antônio Herman Vasconcellos e Benjamin. Já hipossuficiência é “marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas nunca a todos os consumidores”. Por seu turno, enquanto a vulnerabilidade do consumidor “justifica a existência do Código”, a hipossuficiência “legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio Código como, por exemplo, a previsão de inversão do ônus da prova (art. 6o, III)”[161].

Não obstante vulnerabilidade e hipossuficiência serem institutos jurídicos distintos, grande parcela da doutrina e diversas decisões judiciais têm associado os termos para fins de decretação da inversão do ônus da prova[162]. É que o art. 6º, inciso VIII, do CDC, estabelece a hipossuficiência como um dos requisitos para a aplicação da inversão do ônus da prova, conduzindo ao entendimento de que tal termo envolveria aspectos que são peculiares à vulnerabilidade. Quando o consumidor não se apresente carente de recursos econômicos, tem-se entendido que a vulnerabilidade, por estar inserida no conceito de hipossuficiência, possibilitaria a inversão.

Entende-se que, na realidade, toda essa celeuma tem sido gerada em razão de uma exegese literal da lei, visto que a inversão do ônus da prova deverá ser decretada todas as vezes em que se fizer necessária, sem vincular-se ao estado de hipossuficiência ou não do consumidor. Outrossim, ainda que a vulnerabilidade do consumidor seja presumida, nem sempre a inversão probatória deve beneficiá-lo, a não ser que se faça necessária de acordo com a teoria da distribuição dinâmica[163]. Assim sendo, não há necessidade de se confundir a vulnerabilidade com a hipossuficiência, para que a inversão da carga probatória seja obtida.

A vulnerabilidade pode ser analisada levando-se em consideração sete principais vertentes: os aspectos intelectual, cognoscitivo, biopsíquico, cultural e político; a sociabilidade; e os efeitos deletérios da produção/consumo exacerbado. Tratando-se de princípio basilar das relações de consumo, pressupõe um exame acurado de todos os seus vértices para que se possa melhor compreender os motivos pelos quais a proteção do consumidor foi erigida ao pedestal de direito fundamental pela Constituição Federal Brasileira, sendo disciplinada em diploma legal específico[164].

No que diz respeito ao aspecto intelectual, são vislumbradas a vulnerabilidade informacional e a vulnerabilidade educacional. A incidência dos contratos de adesão no âmbito negocial não mais possibilitou ao interessado participar da elaboração do seu conteúdo. Detendo o fornecedor o poder de ditar o conteúdo do contrato, a prestação de informação ao consumidor tornou-se debilitada, visto que, frequentemente, sequer tem acesso ao instrumento padronizado e, mesmo quando o recebe, não consegue dirimir os seus termos, ainda que abusivos[165]. O balcão do comerciante é como uma cortina que impede seus olhares de penetrarem nessas regiões em que os preços são elaborados – assinala Maurice Halbwachs[166].

É aquela vulnerabilidade informacional que conduz à necessidade de serem evocadas as normas constitucionais para que o fornecedor seja instado a esclarecer o consumidor sobre a garantia legal. Assevera Alexandre Malfati que “o fornecedor terá um dever constitucional (obrigação) de informar o consumidor; e o consumidor terá um direito constitucional (direito fundamental) de ser informado”[167]. A vulnerabilidade educacional decorre do fato de, no Brasil, os indivíduos não buscarem obter orientações sobre os direitos básicos que possuem como consumidores na seara formal. As instituições de ensino, públicas e privadas, que ministram o ensino fundamental, médio ou universitário, não trazem, em seus currículos e programas, as citadas noções elementares.

Com relação ao aspecto cognoscitivo, que se refere à capacidade e ao poder de conhecimento e de compreensão do sujeito, tem-se a vulnerabilidade técnica e a vulnerabilidade jurídica.  Devido ao alto grau de evolução científica e tecnológica, os produtos e serviços são dotados de uma notável complexidade, não tendo todo e qualquer consumidor a habilidade técnica para apreender a sua constituição ou realização. É o que denomina Cláudia Lima Marques de “vulnerabilidade técnica” – “hipótese na qual o consumidor não possui conhecimentos especializados sobre o produto ou serviço que adquire ou utiliza em determinada relação de consumo”. Deve-se exigir do fornecedor que informe o consumidor de modo condizente com o produto ou serviço que opte por adquirir ou contratar, com base em “o duty of care presente no direito norte-americano”[168].

A vulnerabilidade jurídica advém da ausência de conhecimento pelo consumidor sobre os direitos e deveres inerentes às relações de consumo, bem como da não compreensão sobre as consequências jurídicas dos contratos que celebra[169]. Assevera Cláudia Lima Marques que tal espécie de vulnerabilidade inclui também a ausência de conhecimento por parte do consumidor sobre noções de economia ou contabilidade. No Brasil, o ensino fundamental e secundário não ministra noções básicas sobre os direitos e deveres do consumidor, dificultando que os sujeitos, desde cedo, tenham uma mínima noção do seu papel no mercado de consumo[170]. Do mesmo modo, as instituições de ensino superior não inserem tais noções nos seus currículos e os cursos jurídicos, nem sempre, qualificam a disciplina Direito das Relações de Consumo como obrigatória[171].

Quanto ao aspecto biopsíquico, podem ser vislumbradas a vulnerabilidade psíquica, a vulnerabilidade emocional e a vulnerabilidade etária[172]. Os consumidores que já apresentam alguma espécie de tendência à aquisição e uso exagerado de produtos e serviços terminam sendo afetados com os sedutores apelos de marketing. Atualmente, muitos indivíduos estão acometidos por transtornos obsessivos compulsivos voltados para a compra desenfreada de bens de consumo[173]. Sob o aspecto emocional, mesmo aqueles consumidores que não estejam afetados por transtornos psicológicos ou psiquiátricos sofrem com as constantes pressões exercidas pela mídia. Publicidades e propagandas são instrumentos utilizados frequentemente, pelos fornecedores para tentarem aumentar o público demandante e, ainda que o consumidor não tenha interesse por certo bem, aquelas lhes são apresentadas.

A vulnerabilidade etária, também conhecida como agravada[174], incide principalmente sobre as crianças e os idosos em razão desses apresentarem uma fragilidade maior de compreensão das regras que irão compor os contratos.  Em decorrência da situação da debilidade visível, a Constituição Federal[175] trata especificamente de tais categoriais, tendo sido editados diplomas específicos para protegê-las: tratam-se, respectivamente, das Leis Federais nos 8.069/90 e 10.741/03[176]. O CDC, no art. 37, parágrafo 2o, qualifica como abusiva a publicidade que venha aproveitar-se da deficiência de julgamento da criança, e o seu art. 39, inciso IV, considera prática abusiva prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista a sua idade e conhecimento[177].

Dentro do aspecto cultural, observa-se a vulnerabilidade resultante do “predomínio cultural”; e a vulnerabilidade decorrente da “homogeneização”. A primeira resulta da força exercida pelos agentes privados internacionais que procuram impor a necessidade de uso de certos produtos e serviços que, nem sempre, são necessários, mas que, por estarem na “moda”, terminam integrando o rol das demandas dos povos, principalmente, os subdesenvolvidos e os em via de desenvolvimento. A segunda pode ser visualizada quando os usos e costumes de uma classe dominante sobrepujam os das mais fragilizadas, tudo isso com o fito de fazer com que o consumo de bens seja mais desejado por aqueles que estão em uma posição inferior.

Quanto à sociabilidade, destacam-se a vulnerabilidade organizacional e a vulnerabilidade associativa. Diante do individualismo que caracteriza a sociedade pós-moderna, os consumidores não se organizam facilmente em entidades que possam defender os seus interesses e direitos, havendo uma desagregação da sociedade civil quanto a tal propósito. Quando alguns indivíduos resolvem instituir associações ou fundações para que os seus interesses e direitos possam ser promovidos e respeitados, nem sempre conseguem adesão facilitada, pois os demais, em geral, estão preocupados com os seus problemas e questões individuais e não com uma visão solidária e conjunta.

Sob o cunho político-jurídico, tem-se a vulnerabilidade participativa nos centros decisórios públicos; vulnerabilidade legislativa[178]; e a vulnerabilidade judicial. Diante da deficitária organização da sociedade civil para a defesa dos direitos dos consumidores, não há uma incursão de entidades nem de grupos informais nos diversos centros decisórios que integram os poderes públicos, nas esferas federal, estadual e municipal. Ademais, no campo legislativo, assevera Paulo Valério Dal Pai Moraes, enquanto os fornecedores, através dos seus entes associativos e sindicais, exercem fortes pressões, os consumidores, desorganizados e fragilizados pelo individualismo, não conseguem ter voz ativa. Por outro lado, a morosidade e a letargia do aparato jurisdicional são estigmas que prejudicam o andamento das demandas individuais e coletivas propostas em prol dos consumidores e a falta de coesão da categoria não favorece a amenização desse alarmante quadro.

Por fim, diante dos efeitos deletérios da produção/consumo exacerbado, podem ser constatadas a vulnerabilidade ambiental[179]; e a  vulnerabilidade econômico-financeira[180]. Quanto mais se consome de forma desmedida e desnecessária, atendendo-se aos incentivos arbitrários provocados pelo sistema capitalista, mais se prejudica o meio ambiente. Por outra via, o consumo intenso e, nem sempre necessário, tem gerado o desequilíbrio no orçamento dos sujeitos, gerando o fenômeno do superendividamento .

 

8 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO

 

Encontrando-se a proteção do consumidor inserida na seara constitucional como direito de matriz fundamental, conforme dispõe o art. 5º, inciso XXXII, da Carta Magna Brasileira de 1988, o dever de prestação de informações sobre os produtos e serviços é decorrência lógica e direta do Texto Constitucional. Todas as pessoas físicas e jurídicas que sejam destinatárias finais de bens adquiridos ou utilizados são consumidoras, aplicando-se a proteção constitucional, a partir do princípio da unidade do Texto Maior. Não se pode olvidar que a proteção do consumidor constitui um dos princípios basilares da Ordem Econômica no Brasil, de acordo com o art. 170, inciso V, da CF/88.

Com referência à temática, Canotilho e Vital Moreira tratam do significado dos três níveis do direito de informação, quais sejam: informar, de se informar e de ser informado[181]. O primeiro consiste, desde logo, “na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimento, mas pode também revestir uma forma positiva, enquanto direito a meios para informar”[182]. O direito de se informar consiste designadamente “na liberdade de recolha de informação, de procura de fontes de informação”, isto é, “no direito de não ser impedido de se informar; e aversão positiva do direito de se informar, consistindo num direito a ser mantido adequada e verdadeiramente informado”[183]. Por fim, o direito de ser informado resvala na prerrogativa dos cidadãos de não serem ludibriados e obterem todos os esclarecimentos necessários relativos às atividades públicas ou aos negócios particulares formalizados.

 

Eficácia Horizontal do Direito do Consumidor e a Posição Dominante do  

Fornecedor

 

A massificação dos contratos conferiu ao fornecedor a possibilidade de ditar as regras dos vínculos jurídicos fincados com o público consumidor, ensejando-lhe uma posição preponderante na elaboração e na concretização dos vetores negociais. Inexistindo uma harmonização entre os interesses dos fornecedores e dos consumidores, conflitos tornaram-se frequentes, requerendo o exame da problemática inerente ao domínio das regras negociais pelos primeiros e a fragilidade dos segundos, à luz da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

A livre iniciativa e a autonomia privada são atributos referentes ao poder negocial dos agentes privados e que são reconhecidos pelos sistemas econômicos que seguem os padrões capitalistas. O conjunto de direitos atribuídos aos consumidores não implica na eliminação nem no impedimento de que tais faculdades sejam exercidas, desde que respeitadas exigências essenciais para a sobrevivência dessas duas categorias antagônicas[184]. É preciso que os fornecedores de produtos e serviços tenham liberdade e independência para desempenhar as tarefas relativas ao seu empreendimento de modo racional e não unilateral, objurgando o respeito à coletividade consumerista[185].

No plano fático, pululam situações caracterizadoras da condição dominante do fornecedor e da fragilidade do consumidor, ainda que, juridicamente, tenham sido previstas normas protetivas voltadas para equilibrar o panorama vigente[186]. Mesmo tendo a Lei n. 8.078/90 assegurado o direito básico do consumidor à informação, estipulando, inclusive, que as garantias contratuais devem conter explicações sobre a sua natureza e exercício, na prática, o desrespeito tornou-se rotineiro. Aproveita-se o fornecedor da ausência de previsão expressa sobre o seu dever de esclarecer o consumidor acerca da proteção legal, prevista para os consumidores, diante de vícios que podem acometer os produtos e serviços, bem como da deficitária atuação dos órgãos públicos legitimados, para omitir informações ou apresentá-las truncadas para o público. O quadro detectado tornou-se tão preocupante, que conduziu Hesse a enunciar que “la autonomia privada de uno conduce a la falta de libertad del outro, desaparece todo fundamento y se traspasa todo límite”, sendo que o “indispensable equilibrio debe entonces ser encontrado por outra vía, la de la regulación estatal”[187].

No mercado atual, máxime no brasileiro, em que as normas protetivas da categoria  consumerista são descumpridas com frequência, predominam formas assimétricas de poder,  encontrando-se, em regra, o consumidor em uma posição de debilidade e subordinação estrutural[188]. Dessa flagrante realidade, adveio e desenvolveu-se o princípio do favor debilis destinado à proteção do mais fraco[189], ou seja, o consumidor – aquele que, mesmo fomentando o mercado com a aquisição e o uso de bens, não tem sido respeitado como pessoa, sendo tratado, constantemente, como simples engrenagem da máquina econômica. No sistema econômico capitalista mais maduro, acentua Guido Alpa, que a liberdade contratual do consumidor “funciona apenas numa área bastante reduzida, no vértice, onde se encontram pessoas e grupos dotados de grande poder econômico”[190].

Preservar o equilíbrio de forças entre produtores e consumidores exige que o sistema político-econômico esteja lastreado numa carta das ‘liberdades’, fundada em um acordo que, segundo Bobbio, tenha como objeto principal “as formas e os limites da obediência, ou seja, a obrigação política e, correlativamente, as formas e os limites do direito de comandar”[191]. Ora, para a qualificação de um Estado de Direito, afirma Ernst Benda, “fenómenos tan evidentes de vulneración” devem ser excluídos e, de forma simultânea, “debe hacer frente hoy a posibles arbitrariedades”. O menosprezo pela dignidade humana caracteriza “al Estado no conforme a Derecho”, competindo ao poder público zelar pelo cumprimento dos ditames constitucionais[192].

Organizar a estrutura política de um dado espaço geográfico através de uma Constituição, elencando-se também os direitos e as garantias individuais e coletivos significa, conforme aduz Maurice Hauriou, “establecer en el Estado un orden de cosas, a la vez formal, objetivo y sistemático, que engendra fuerzas de resistencia contra el poder y contra la libertad” [193]. Tratando-se de questão conflituosa, como a que envolve fornecedores e consumidores, adverte que “cuando el poder y la libertad son ya vigorosos; uno y otra, además, son fuerzas que crecen por sí mismas, mientras que el orden necesita ser voluntariamente reforzado”[194].

No Brasil, a aplicação do direito do consumidor não pode desconsiderar que a Carta Maior exercerá influência como instrumento de “mediazione/integrazione assi o logico-sociale oggi sostanzialmente irrinunciable, la forma contemporanea più alta ed evoluta di regalamento della convivenza sociale”- anuncia Spadaro[195].  A vulnerabilidade da massa de consumidores denota-se patente diante do poder negocial dos fornecedores, ao ditarem as regras dos contratos padronizados, competindo-lhes apenas a adesão aos termos pré-fixados[196]. Cumpre sublinhar que a maioria dos produtos e serviços presentes no mercado de consumo brasileiro são produzidos por empresas estrangeiras, caracterizadas como transnacionais ou multinacionais, que criam filiais locais ou, através de distribuidores, penetram no País. Os equipamentos eletrônicos, os eletrodomésticos e os veículos destacam-se neste cenário e o fornecimento da garantia contratual atenderá às diretrizes daqueles agentes econômicos.

Tendo o direito do consumidor sido elevado ao status constitucional de direito fundamental, os agentes econômicos locais e estrangeiros, que aqui atuam, não podem se isentar do respeito ao Texto Maior. O que se observa, a contrario sensu, mesmo com a proteção constitucional concedida, é o “mito da ‘soberania’ do consumidor”[197]  e a Constituição como uma das “metáforas da semântica social contemporânea”[198].  Argumenta Neves que “a Constituição não pode, portanto, ser caracterizada como uma mera metáfora, desvinculada de certas implicações estruturais”, sendo “carente de função ou valor descritivo”[199] e, para tal mister, a sua concretude faz-se imprescindível. Ora, se a proteção do consumidor foi qualificada como direito fundamental e pilar fundante da Ordem Econômica, é curial que seja o fornecedor instado a informar ao consumidor sobre a proteção legal existente, não criando óbices com base na alegação de que não existem dispositivos infraconstitucionais expressos que o obriguem a tal atividade.

Longo e espinhoso caminho há que ser percorrido para que se alcance o respeito às normas constitucionais protetivas dos consumidores, uma vez que, no plano fático, tem-se constatado que o ingresso de novas empresas estrangeiras nos mais diversificados ramos da atividade econômica tem sido uma constante. Se os agentes econômicos locais não se preocupam em zelar pelo efetivo respeito ao consumidor, a fortiori aqueles que, vindo de outros países e portando o código do dinheiro e do poder, estabelecem as regras mercadológicas, aproveitando-se da fragilidade da população, estigmatizada pelo deficitário processo educacional e informacional e, acima de tudo, frequentemente, pela conivência do Poder Público.

 

Efeitos do Direito do Consumidor nas Relações Privadas

 

O direito do consumidor, por possuir matriz constitucional e fundamental, gera efeitos não somente na órbita estatal, expandindo-se também para a esfera particular, atingindo terceiros. Exercendo inegável influência no âmbito privado, o direito do consumidor apresenta eficácia horizontal e não meramente vertical, não suscitando apenas do Poder Público providências para concretizá-lo, pressupondo que os demais sujeitos atuem de modo a respeitá-lo. Os efeitos causados a terceiros não conduz, entretanto, à eliminação ou limitação indevida da autonomia privada.

Questionamentos têm sido formulados quanto à eficácia dos direitos fundamentais  no campo privado, vindo Robert Alexy a dissipá-los mediante a análise do sistema jurídico a partir de duas perspectivas fundamentais, quais sejam: como “sistema de normas” e “sistema de posições e relações”. Como sistema de normas, observa-se a estrutura interna do ordenamento jurídico e a sua composição, não se  perquirindo sobre as consequências da incidência de tais regras.  Quanto às posições e relações decorrentes das normas que o compõem,  o ineludível “efeito irradiador” revela que os direitos fundamentais albergam, não apenas direitos subjetivos de defesa do  indivíduo contra o Estado, representando, também, “uma ordem objetiva de valores, que vale como decisão constitucional fundamental para todos os ramos do direito”.[200]

A consequência da doutrina da “eficácia externa imediata”, confirma Canaris, arrefece a ideia de que todos os direitos fundamentais “conduzem, sem mais nem menos, a proibições de intervenções no âmbito das relações jusprivatistas e a direitos de defesa em face de outros sujeitos jusprivatistas”.[201] O instituto alemão Drittwirkung der Grundrechte, desenvolvido a partir da década de 50, referiu-se, originariamente, à eficácia dos direitos fundamentais frente a terceiros[202]. Nas relações entre fornecedor e consumidor, as forças são desequilibradas, estando, de um lado, aquele que, ao produzir massificadamente, consegue manipular o poder econômico; de outro lado, o consumidor que, visto em caráter isolado, frequentemente, enfrenta sérias dificuldades para demandá-lo[203].  Impende que os efeitos dos direitos dos consumidores ecoem, com  maior tenacidade, no espectro dos fornecedores de produtos e serviços.

A vinculação dos titulares do poder econômico e social aos direitos fundamentais  resulta evidente, para Konrad Hesse, “si se tiene en cuenta que la libertad humana puede resultar menoscabada o amenazada no sólo por el Estado, sino también dentro de relaciones jurídicas privadas”[204]. Imperioso será não somente admitir a expansão dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais, mas também “cabe garantizarla eficazmente considerándola como un todo unitario”[205].  Para que os amplos efeitos dos direitos fundamentais tenham de fato concretude, devem ser asseguradas as medidas necessárias com vistas a resguardá-los da ação ou omissão arbitrária de terceiros.

A relevante posição do direito do consumidor encontra arrimo na Constituição Federal Brasileira, em que foi inserido sob a forma de direito fundamental. Quanto ao conteúdo, o direito do consumidor, do mesmo modo que os demais qualificados como fundamentais, possui como pressuposto material o desenvolvimento do indivíduo como pessoa livre e autônoma, respeitando-se a sua dignidade e o exercício da cidadania[206]. Outrossim, os direitos fundamentais, como normas carregadas de valoração, valem para a ordem jurídica vista como um todo unitário e sistemático, atingindo o direito privado. A dignidade humana, sendo o ponto de partida, atua não como “liberdade do indivíduo isolado e, sim, como livre desenvolvimento da personalidade de homens solidários integrados numa sociedade e responsáveis perante ela”[207]. Constatando-se que a Lex Fundamentalis precede o direito privado como direito ‘ordinário’, vincula os atos que emanam das suas normas[208] .

A ideia de que normas de direitos fundamentais produzem efeitos na “relação cidadão/cidadão” e, nesse sentido, têm um efeito perante terceiros, ou efeito horizontal, aduz Alexy, é amplamente aceita. A polêmica instala-se quando se indaga “como e em que extensão elas o fazem”, engendrando-se um “problema de construção[209]. No próximo capítulo, através dos mecanismos postos à disposição do  intérprete do Direito, objetiva-se discorrer sobre o modus operandi para se aplicar a eficácia  horizontal do direito do consumidor com vistas a arrefecer o dever de o fornecedor bem informá-lo sobre a garantia legal dos produtos e serviços colocados  no mercado.

 

 Considerações Finais

 

Constatou-se que o problema inerente à efetividade do direito do consumidor à informação sobre a garantia legal dos produtos e serviços, para que os vícios existentes sejam sanados, realmente, existe no plano fático. Realizada pesquisa de campo, verificou-se que a maioria dos consumidores ouvidos não conhece a distinção entre as garantias legal e contratual, relatando os próprios profissionais da seara jurídica dificuldades em lidar com os prazos referentes a cada uma delas. Outrossim, as garantias contratuais examinadas apresentam conteúdo que termina conduzindo o consumidor a acreditar que apenas elas prevalecem e que inexiste proteção legal mais ampla. Dessa forma, o direito do consumidor à informação sobre a garantia legal não vem sendo implementado de modo satisfatório, como visto abaixo:

1.1 – interpretada a pesquisa de campo realizada, observou-se que os consumidores não detêm conhecimento da verdadeira proteção prevista na Lei n. 8.078/90 diante dos vícios que podem macular produtos e serviços. Foram mantidos contatos com pessoas instruídas e que pertencem a classes sociais que acessam os meios de comunicação de massa; no entanto, constatou-se que o desconhecimento das normas referentes à garantia legal alastra-se entre os cidadãos;

1.2 – a ausência de uma correta compreensão do teor das garantias legal e contratual não se adstringe apenas aos consumidores em geral, mas também aos funcionários dos estabelecimentos comerciais e aos profissionais da área jurídica. Funcionários de empresas de grande porte, de microempresas e de lojas de departamento não são devidamente orientados sobre a natureza da garantia contratual e a sua coexistência com a proteção legal. Assim sendo, no ato de venda de produtos e serviços, nada explicam sobre a garantia legal, limitando-se a reiterar apenas o conteúdo do instrumento contratual;

1.3 – por outro lado, profissionais da própria área jurídica, não obstante não desconheçam a existência da proteção legal, não conseguem discernir como contabilizar os prazos existentes. As dificuldades para o cômputo dos prazos referentes às garantias legal e contratual, levando-se em consideração o tipo de vício detectado, é perceptível até mesmo no próprio campo doutrinário, como visto em capítulo específico. Dessa forma, sérias providências devem ser adotadas pelos órgãos de proteção e defesa dos consumidores para que tal panorama seja revertido;

 

1.4 – se o desconhecimento das normas inerentes à proteção legal em face dos vícios dos produtos e serviços é marca indiscutível no seio de grupos que possuem instrução, nas classes menos favorecidas economicamente, cujo acesso à educação é mais precário, a ausência de informação é muito mais intensificada;

1.5 – contribuem para tal quadro os seguintes fatores:

1.5.1. A ausência de real interesse dos fornecedores de prestarem esclarecimentos sobre a proteção legal ao concederem a garantia contratual. Nos formulários referentes às garantias contratuais examinadas, observou-se que, em geral, o corpo da letra é inferior ao corpo 12, não existindo destaque para a parte específica relativa à garantia. A garantia legal é praticamente ignorada, limitando-se o fornecedor a tratar apenas dos aspectos contratuais e, quando muito, a fazer considerações sobre os prazos legais para se reclamar dos vícios aparentes, mas nada informam sobre os vícios ocultos;

1.5.2 – muitos funcionários dos estabelecimentos que foram entrevistados informam que recebem treinamentos para que prestem esclarecimentos ao público a respeito das garantias dos produtos e serviços vendidos. Contudo, quando questionados sobre os prazos para a reclamação de vícios, com base na garantia legal, não conseguiam responder com precisão. Ora, se fossem efetivamente preparados para bem orientarem os consumidores teriam, ao menos, um conhecimento mínimo sobre a questão;

1.5.3 – a concessão da garantia estendida é, em regra, mais um expediente utilizado pelo fornecedor para se valer do desconhecimento por parte do consumidor da verdadeira proteção. Na maioria dos casos, quando o produto ou serviço apresenta um vício, a garantia estendida já expirou e constata-se que o valor do conserto é o mesmo ou menor do quanto pago a título da proteção ampliada;

1.5.4 – nas instituições de ensino médio e superior, não são transmitidas noções básicas sobre os direitos dos consumidores, conforme vislumbrado por meio da pesquisa de campo – situação que acarreta a carência de informações sobre a proteção legal conferida pelo microssistema jurídico vigente. A educação formal não contempla instrumentos destinados à informação e ao esclarecimento dos cidadãos sobre os seus direitos básicos:

a) é importante registrar que os próprios Cursos Jurídicos nem sempre inserem o Direito das Relações de Consumo como disciplina obrigatória. Na Faculdade de Direito da UFBA, a disciplina integrava rol das obrigatórias, tornando-se, atualmente, facultativa – o que contribui para que muitos discentes não tenham acesso ao seu conteúdo;

b) a educação informal dos consumidores, pelo apurado, também não tem sido propiciada pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor de forma satisfatória. São raros os contatos dos consumidores com seminários, palestras etc., sobre os seus direitos. Até mesmo cartilhas sobre os diversos temas que integram as relações de consumo são pouco divulgadas, observando-se que a forma impressa ainda impera e que a transmissão via Internet – que poderia ser melhor aproveitada – apresenta-se exígua. Salienta-se que um dos resultados desta tese, com base nos objetivos previstos, foi a elaboração de uma Cartilha sobre as garantias dos bens de consumo e a execução de um projeto para a realização de miniexposições, inicialmente, em instituições de ensino médio públicas e privadas, sobre o tema, com o fito de colaborar para que os cidadãos sejam conscientizados sobre os seus direitos.

2. A hipótese basilar da investigação restou confirmada de modo a demonstrar que a Lei n. 8.078/90, ao disciplinar o instituto da garantia legal nos arts. 24 e 25, não possui norma que determine o dever de o fornecedor prestar informações sobre a proteção legal, quando disponibiliza a garantia contratual. Do mesmo modo, o art. 4o, inciso IV, e o art. 6o, inciso II, referem-se ao direito do consumidor à informação e à educação, mas não delimitam a forma do seu cumprimento no que diz respeito à garantia legal dos bens colocados no mercado nem como seria a atuação dos entes incumbidos da proteção e da defesa dos interesses e dos direitos dos consumidores.

3.1 – defende-se que tendo o direito do consumidor sido erigido ao patamar de fundamental, deverá ser priorizado e que a liberdade do fornecedor não pode se sobrepor nem ser considerada como um obstáculo para que informações precisas e adequadas sobre a garantia legal lhes sejam apresentadas. Para isso, uma hermenêutica de natureza sistemática e axiológica terá que ser manejada, prescindindo-se de acréscimos normativos naquele Codex. É preciso que a Lei n. 8.708/90 seja interpretada de forma harmônica com as normas constitucionais, entendendo-se que compõem um todo unitário e interligado, no qual a Carta Maior se encontra assentada no ápice. O empreendimento a ser desenvolvido terá que trilhar o caminho dos valores, não podendo ser uma tarefa mecânica dissociada de postura axiológica;

3.2 – dentro da concepção sistemática, a Constituição Federal de 1988, ao reconhecer o direito fundamental do consumidor, terá que ser considerada como um instrumento superior que enseja exigir do fornecedor que bem informe ao consumidor sobre os múltiplos aspectos das relações contratuais e, principalmente, acerca da garantia legal dos produtos e serviços. O desequilíbrio de forças entre tais categorias é evidente, razão pela qual o constituinte previu a criação de um diploma legal específico para reger as relações entabuladas. Foi a vulnerabilidade do consumidor que acarretou a sua proteção constitucional através de um direito fundamental. A transparência nas relações de consumo, o equilíbrio e a solidariedade, fundados na boa-fé objetiva e a intervenção estatal, para dirimir e mitigar as assimetrias detectadas, resultam do fomento que a Carta Magna Brasileira proporcionou;

6. Além do posicionamento hermenêutico crítico, são imprescindíveis dois fatores essenciais para que a efetividade do direito do consumidor à informação seja promovida: o envolvimento das instituições e da sociedade. Todos os entes que compõem o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e executam a Política desse ramo terão que participar dessa tarefa – do mesmo modo, os próprios consumidores, através da sociedade organizada. Dessa forma:

6.1 – não se deve, contudo, deixar que as palavras fiquem retidas no papel, sendo a praxis o momento da verdadeira concreção. Conseguir estabelecer como paradigma a prestação de informações qualificadas sobre as garantias dos bens de consumo pressupõe a tomada de uma consciência crítica por parte dos operadores do direito. A partir da compreensão de que a Constituição Federal é o instrumento que se sobrepõe a todas as demais normas, a solução é alcançada, mas, para isso, é preciso desvincular-se da visão patrimonialista e individualista propugnada pelo civilismo clássico, adotando-se uma visão multidisciplinar. Transformar o panorama vigente, marcado pela predominância do poder do formecedor e pela fragilidade informacional do consumidor, suscita a participação de todos – os aplicadores do direito e cidadãos.  Urge que todos levantem a bandeira de luta!

6.2 – a efetiva proteção dos interesses e dos direitos dos consumidores, porém, somente será possível quando o individualismo for suplantado pela solidariedade e todos, não somente aqueles, mas também as instituições, entes e agentes  que atuam no setor, realizarem um trabalho conjunto e profícuo, no qual a reunião de forças seja uma marca indelével. Dúvidas não pairam de que, com esteio nas normas de ordem constitucional e nos mencionados princípios e cláusula geral da boa fé objetiva, os fornecedores terão que prestar esclarecimentos ao público consumidor sobre a proteção legal em caso de vícios dos produtos e serviços;

6.3 -  entretanto, a complexidade da questão vai muito além, não competindo aos órgãos e entes que integram o Sistema Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor apenas a tarefa de exigir do fornecedor, transferindo-lhe toda a responsabilidade sobre o problema. Uma trabalho ativo deverá imperar para que os consumidores sejam educados e informados de modo apropriado sobre as garantias legal e contratual dos bens de consumo.

7. Propõem-se as seguintes soluções, com esteio na Hermenêutica Crítica das normas constitucionais e na ativa atuação dos entes que integram a Política Nacional das Relações de Consumo:

7.2.1 – órgãos públicos instituídos para a defesa dos consumidores (DPDC, PROCONS e CODECONS), Defensoria Pública e Ministério Público Estadual devem, por meio de procedimentos administrativos apuratórios, notificar os fornecedores de produtos e serviços para que subscrevam Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), comprometendo-se a esclarecer os consumidores sobre a existência e os efeitos da proteção legal quando concederem a garantia contratual, não prestando informações ambíguas, obscuras ou inverídicas, bem como a sanar os vícios que sejam detectados. Em caso de negativa para a formalização do ajuste, aqueles entes devem ingressar com ações coletivas em benefício dos consumidores com o objetivo de que os fornecedores sejam compelidos ao cumprimento de tais obrigações. Associações e Fundações que atuam em favor dos consumidores possuem também legitimidade para ingressarem com demandas coletivas neste sentido;

7.2.2 – todos os entes incumbidos da proteção e da defesa do consumidor devem promover a educação deste sobre os seus direitos básicos através de instrumentos informais (cursos, seminários, cartilhas etc.), assim como unir esforços para que estes sejam ministrados formalmente na grade curricular das Instituições de Ensino, devendo os Cursos Jurídicos ter o direito do consumidor como disciplina obrigatória. Assim sendo, o problema enfrentado nesta tese requer a união de todos em busca de um fim comum: a proteção de todos nós consumidores!

 



[1]           Promotora de Justiça do Consumidor no Estado da Bahia. Doutora e Mestre pela UFBA. Professora de Direito das Relações de Consumo na Faculdade de Direito da UFBA. Coordenadora Científica da Associação Baiana de Defesa do Consumidor – ABDECON.

[2]           É importante informar que a pesquisa de campo foi concretizada por 15 (quinze) alunos que foram previamente selecionados pela Autora, com o auxílio do Centro de Estudos e Pesquisas Jurídicas – CEPEJ dessa Faculdade e da Associação Baiana de Defesa do Consumidor – ABDECON, para que compusessem o Grupo de Pesquisa intitulado de “Garantias Legal e Contratual dos Bens de Consumo”. As atividades desse Grupo foram iniciadas em 13 de setembro de 2011 e finalizadas em 10 de setembro de 2012, sendo elaborada e publicada coletânea de artigos. Não se pode deixar de registrar o apoio dos discentes que integraram o referido Grupo e dos que compõem o aludido ente associativo – instituído como forma de organizar parte da sociedade civil para lutar pelos ideais consumeristas. SILVA, Joseane Suzart Lopes da. Garantias Legal e Contratual dos Bens de Consumo: uma análise crítica sobre o conhecimento e a compreensão dos cidadãos acerca das normas legais vigentes. In: SILVA, Joseane Suzart Lopes da Silva; SANTOS, Claiz Maria Pereira Gunça dos (Orgs.). Garantias Legal e Contratual dos Bens de Consumo. Salvador: Paginae, 2012.

[3]           PÉREC, Georges. Les Choses. Paris: Lettres Nouvelles, 1965, p. 209.

[4]           WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito (org.). 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 32.

[5]           SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenêutica. 2. ed. rev. São Paulo: Renovar, 2003, p. 15.

[6]           Dispunha o item 35 que deveria haver medida padrão para o vinho, alho e milho (the London quarter) para ser utilizada por todo o reino, bem como para os tecidos (traduziu-se).

[7]            “Todos aqueles que tenham vendido leite deteriorado serão obrigados a ingerir o produto até a quantidade em que um médico ou outro profissional de saúde afirmar que pode, sem perigo, digerir o produto”. “Todo homem que tenha venido manteiga contendo ingredientes indevidos, será atado ao pelourinho, em seguida, a manteiga será rudemente colocada sobre sua testa e deixada até o momento em que o sol se ponha” (traduziu-se). BIHL, Luc. Le droit de la Vente. Paris: Manuel Dalloz de Droit Usuel, 1986, p. 2 e 3.

[8]           ATIYAH, Patrick Selim. The rise and fall of freedom of contract. Oxford: Clarendon Press, 2001, p. 479.

[9]           Ibidem, p. 463.

[10]          LOWENSTEIN, Karl. Political Power and the Governmental Process. Phoenix Books. 2.ed. The University of Chicago Press, 1965, p. 124.

[11]         HOBSBAWM, Eric J.. Da Revolução Industrial Inglesa ao Imperialismo. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. O início e a duração da Revolução Industrial variam de acordo com diferentes historiadores. Eric Hobsbawm considera que a revolução “estourou” na Grã-Bretanha na década de 1780 e não foi totalmente sentida até a década de 1830 ou de 1840, enquanto T. S. Ashton considera que ela ocorreu aproximadamente entre 1760 e 1830. ASHTON, T. S. A Revolução Industrial. Lisboa: Europa-América, 1995.

[12]         LUCAS, Robert E., Jr.. Lectures on Economic Growth. Cambridge: Harvard University Press, 2002, p. 109.

[13]            Dahl, Robert A. How democratic is the American Constitution? 2. ed. Yale: Yale Universiy Press, 2003, p. 67.

[14]          CUNHA Jr., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. ampl. e atual.  Salvador: Editora JusPODIVM, 2012, p. 603.

[15]          Ibidem, p. 586.

[16]          Ibidem, idem,

[17]          Sobre o tema, consultar: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (coords.). Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2011; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010; GOZZO, Daniela (Coord.). Informação e Direitos Fundamentais. A Eficácia Horizontal das Normas Constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2012.

[18]          “São poderes de fazer, de exigir, liberdades, porém, não ignoraram totalmente a obrigação da sociedade de prover às necessidades fundamentais da instrução pública”. RIVERO, Jean; MOUTOUH, Hugues. Liberdades Públicas. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 204.

[19]          Os autores tratam da liberdade dos Antigos e liberdade dos Modernos, tendo Benjamin Constant sistematizado a liberdade política (Antigos) e a liberdade civil (dos Modernos). A Liberdade-autonomia  envolve os direitos civis  e a liberdade-participação,  os direitos políticos. São indissociáveis o vínculo entre certa forma de organização do poder – a democracia – e o respeito à liberdade dos indivíduos. RIVERO, Jean; MOUTOUH, Hugues. Liberdades Públicas. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 205.

[20]          PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Madrid: Tecnos, 1991, p. 48.

[21]          CUNHA Jr., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. ampl. e atual.  Salvador: Editora JusPODIVM, 2012, p. 605.

[22]          Ibidem, idem.

[23]          Op. cit., p. 576.

[24]          DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na Vida dos Povos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 141.

[25]          ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. 9. ed. rev. e atual. Roma-Bari: Gius. Laterza & Figli Spa, 2002, p. 239.

[26]          Expressão desenvolvida nos sistemas europeu e norte-americano e introduzida, no Brasil, por Antônio Herman Vasconcellos e Benjamin (BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudio Lima; BESSA, Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 67).

[27]          Dispõe o art. 23 do CDC: “A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade”.

[28]          Afirma Cláudia Lima Marques que  a garantia é um elemento intrínseco da relação contratual, apresentando um caráter positivo que coloca o fornecedor em uma  “posição de ‘dever’, de sujeição bastante ampla e rente às pretensões concretas que nascem para os consumidores”. LORENZETTI, Ricardo Luis; MARQUES, Cláudia Lima. Contratos de Servicios a los Consumidores. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 177.

[29]          MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 403.

[30]          Ibidem, idem.

[31]          Ibidem, idem.

[32]          TOURNEAU, Philippe le. La Responsabilité des vendeurs et fabricants. Paris: Dalloz, 1997, p. 69.

[33]          Ibidem, p. 72.

[34]          Ibidem, p. 44.

[35]          ATIYAH, P. S. Promises, Morals, and Law. Oxford: Claredon Press Oxford, 2003, p. 170

[36]          NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SERRANO, Yolanda Alves Pinto. Código de Defesa do Consumidor Interpretado. 5. ed. São Paulo: Verbatum, 2011, p. 115.

[37]          Ibidem, idem.

[38]          ALPA, Guido; BESSONE, Mario. La Responsabilitá del Produttore. 4. ed. Milão: Dott. A Giuffrè, 1999, p. 10.

[39]          ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. 9. ed. rev. e atual. Roma-Bari: Gius. Laterza & Figli Spa, 2002, P. 253.

[40]          GRUBER-MAGITOT, Stéphane. L’action du consommateur contre le fabricant d’un objet affecté par un vice caché en droit anglais et en droit français. Paris: Presses Universitaires de France, 2010, p. 40.

[41]          Examinar os seguintes Recursos Especiais: REsp 100710/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 03/02/1997; e 114473/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 05/05/1997.

[42]          GARCÍA-GRANERO, Maria Dolores Mezquita. Os Plazos en la Compraventa de Consumo. Estudo Comparativo de la Cuestión enn el Derecho Español y Portugués. In: MONTEIRO, António Pinto. Estudos de Direito do Consumidor. Coimbra: Centro de Direito do Consumo, n. 6, 2004, p. 161.

[43]          MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 403.

[44]          Destaca Cláudia Lima Marques que “A garantia acompanharia o produto quando este fosse transmitido a sucessivos consumidores, durante a vida útil do bem, não importando se o vício oculto, por exemplo, em um forno de microondas aparecerá no primeiro ano ou no segundo, quando já em mãos da sobrinha da compradora original”. Ibidem, p. 404.

[45]          Revista do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor -IDEC, n. 126, outubro de 2008, p. 30 e 31. No capítulo 6, tratar-se-á da tríade da liberdade de informação, com base nos ensinamentos de Canotilho e Vital Moreira. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra, 1993, p. 225.

[46]          Ibidem, idem.

[47]          MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 555.

[48]          CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la Consommation. 8. ed. Paris: Dalloz, 2010, p. 286 (tradução livre).

[49]          Jorge Pulido utiliza a expressão “garantias oferecidas”. PULIDO, Jorge Guillermo Pipaón. Derechos de los Consumidores y Usuarios. Valladolid: Lex Nova, 2010, p. 157.

[50]         MARQUES, Cláudia Lima., op. cit., p. 684.

[51]         Ibidem, idem.

[52]          ALPA, Guido. I Diritto dei Consumatore. Milano: CEDAM, 1998, p. 98.

[53]          Na matéria “De olho na garantia: um “plus”, esclarece o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor que “a garantia contratual, simples ‘acessório’ que o fabricante ou fornecedor acrescenta a seu produto, não é obrigatória. Sua vigência começa a partir da data da nota fiscal, e ela vigora independentemente da garantia legal”. Revista do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor -IDEC, n. 110, maio de 2008, p. 16 e 17.

[54]          CÉSARO, Ernesto (cura). Clausole vessatorie e contrato del consumatore degli utenti. Milano: Giuffrè, 2001, p. 78.

[55]          O desconhecimento dos direitos básicos dos consumidores por parte de grande parcela da população brasileira resulta na ausência de difusão de noções básicas nas instituições educacionais e na precária educação informal dos indivíduos, como será visto no capítulo sexto desta tese.

[56]          CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank Steinmetz. Droit de la consommation. 7. ed. Paris: Dalloz, 2006, p. 286 (tradução livre).

[57]          Ibidem, idem.

[58]          Ibidem, idem.

[59]          Ibidem, idem.

[60]          Ibidem, idem.

[61]         “Garantias expressas pelo vendedor são criadas da seguinte forma: (a) Qualquer afirmação de fato ou promessa feita pelo vendedor para o consumidor que se relaciona com os bens, torna-se parte da base de negócio, criando uma garantia expressa de que os bens devem ser conformes com a afirmação ou promessa; (b) Qualquer descrição dos bens que é feita torna-se parte da base do negócio, criando uma expressa garantia em que os bens devem estar em conformidade com a descrição realizada. (c) Qualquer amostra ou modelo torna-se parte da base do negócio, criando uma garantia expressa em que os produtos em sua totalidade devem estar de acordo com as amostras e modelos apresentados”.  PHILLIPS, Jerry J. Products Liability. 5. ed. St. Paul, Minn. West Group, 1998, p. 48.

[62]          Ibidem, p. 59.

[63]          ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. 9. ed. rev. e atual. Roma-Bari: Gius. Laterza & Figli Spa, 2002, p. 247.

[64]          WEATHERILL, Stephen. EU Consumer Law and Policy. Massachusetts: Edward Elgar Publishing, 2005, p. 131.

[65]          ITURRASPE, Jorge Mosset. Defensa del Consumidor. 2. ed. atual. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, p. 39.

[66]          Ibidem, idem.

[67]          ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos Civiles-Comerciales-de Consumo. Teoría General. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2005, p. 335.

[68]         O grupo foi constituído mediante prévia seleção curricular contendo 20 (vinte) estudantes que atuaram mediante a orientação da redatora do presente material. As atividades foram iniciadas em setembro de 2011 e finalizadas em setembro de 2012. Os resultados da pesquisa empreendida foram divulgados na seguinte coletânea: SILVA, Joseane Suzart Lopes da. Garantias Legal e Contratual dos Bens de Consumo: uma análise crítica sobre o conhecimento e a compreensão dos cidadãos acerca das normas legais vigentes. In: SILVA, Joseane Suzart Lopes da Silva; SANTOS, Claiz Maria Pereira Gunça dos (orgs.). Garantias Legal e Contratual dos Bens de Consumo. Salvador: Paginae, 2012.

 

[69]          Do percentual de 26% que tivera acesso a cartilhas sobre o CDC, 61% informa que foi através de meio impresso, 19% via Internet, 10% através da TV e 10% mediante outros instrumentos.

[70]          MAIORCA, Sergio. Tutela dell’Aderente e Regole di Mercato nella Disciplina Generale dei ‘Contratti del Consumatore. Torino G. Giappichelli, 1999, p. 104.

[71]         Vislumbre-se o teor da seguinte ementa: CONSUMIDOR. INCLUSÃO DE GARANTIA ESTENDIDA NO PREÇO DE PRODUTO. RECLAMAÇÃO. SUCESSIVOS ESTORNOS E COBRANÇAS INDEVIDAS. CLIENTE MALTRATADO. FATOS COMPROVADOS PELA REVELIA DECLARADA NOS AUTOS. DANO MORAL CARACTERIZADO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO VALOR PARA REPARAÇÃO. Distrito Federal, Tribunal de Justiça, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Recurso n. 20100410074782ACJ, Relator Des. Fábio Eduardo Marques, julgado em 4 de outubro de 2011, publicado em 10/10/2011.

[72]          Explica Alterini em que consiste a garantia prolongada. ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos Civiles-Comerciales-de Consumo. Teoría General. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2005, p. 335.

[73]          Ver página B3.

[74]         Mesmo com a inovação, as queixas continuaram frequentes, como se pode depreender da análise da seguinte decisão: RECURSO INOMINADO. TELEVISÃO. VÍCIO. CONTRATAÇÃO DE GARANTIA ESTENDIDA. NEGATIVA DE COBERTURA. CONDENAÇÃO A DANOS MORAIS E MATERIAIS. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DO QUANTUM REFERENTE AOS DANOS MORAIS. PROVIMENTO. VALOR QUE NÃO ATENDE AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA (Paraná, Tribunal de Justiça, Turma Recursal Única, Recurso n. 20090008994-5 (Acórdão), Relator Des. Leo Henrique Furtado Araújo, , julgado em 12/02/2010, publicado em 01/03/2010).

[75]          Revista do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor -IDEC, n. 110, maio de 2008, pp. 16 e 17.

[76]          Ibidem, p. 19

[77]          Revista do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor -IDEC, n. 110, maio de 2008, p. 19.

[78]          Ver o site http://www.consumerreports.org.em inglês.  Acesso em 23.7.2012.

[79]          Ibidem, idem.

[80]         “Garanties Prolongées: le consommateur en a-t-il pour son argent?” Rapport final du projet de recherche présenté au Bureau de la Consommation d’Industrie Canada par l’union des consommateurs. Juin 2007. www.consommateur.ac.ca union. Acesso em 23.08.2013.

[81]          “Garanties Prolongées: le consommateur en a-t-il pour son argent?” Rapport final du projet de recherche présenté au Bureau de la Consommation d’Industrie Canada par l’union des consommateurs. Juin 2007. www.consommateur.ac.ca union. Acesso em 23.08.2013.

[82]          Ibidem, idem.

[83]         WALKER, Connie, «Should you buy an extended warranty ?», CBC Market Place, CBC news, Canada, 12 novembre 2002, http://www.cbc.ca/consumers/market/files/money/extended_warranties/why_buy.html. Acesso em 24.07.12.

[84]          Jornal A TARDE, de 5/6/2010, p. B3.

[85]          Jornal A TARDE, de 18/12/2010, p. B10.

[86]          Ibidem, idem.

[87]          KLOEPFER, Michael. Informationsrecht. Munique: Beck, 2002, p. 129.

[88]         Verifique-se o teor da seguinte decisão: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL INDENIZAÇÃO. AQUISIÇÃO DE REFRIGERADOR. OCORRÊNCIA DE FERRUGEM DENTRO DO PRAZO DE GARANTIA. VÍCIO DE PRODUTO. TROCA DA MERCADORIA POR OUTRA OU DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO PRODUTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Tendo a sentença julgado improcedente o pedido de indenização por danos morais, não merece ser conhecido o apelo da parte demandada no ponto em que requer o afastamento dos danos morais, por ausência de interesse recursal. 2. Não havendo prova nos autos por parte da demandada, ônus do qual não se desincumbiu, nos termos do art. 333, II, do CPC, de que a garantia estendida contratada pela parte autora quando da aquisição de um refrigerador não cobriria a troca/conserto do produto em decorrência de ferrugem, a manutenção da sentença é medida que se impõe. PRELIMINAR CONTRA-RECURSAL PARCIALMENTE ACOLHIDA. APELO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO. Rio Grande do Sul, Tribunal de Justiça, 5ª Câmara Cível, Relator Des. Gelson Rolim Stocker, Recurso n. 70037962099, julgado em 30/03/2011, publicado em 05/04/2011.

[89]          Ver site do Idec.

[90]          A proteção concedida pelo próprio CDC é adequada e suficiente aos interesses do consumidor, aduz Bessa, motivo pelo qual “É incorreto, inclusive, falar-se em extensão de garantia”. BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 173.

[91]         DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APARELHO CELULAR QUE APRESENTOU DEFEITO DURANTE A VIGÊNCIA DA GARANTIA ESTENDIDA ADQUIRIDA. DESCABIDA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA EMPRESA-APELANTE. CONTRATO DE SEGURO “MAX GARANTIA ESTENDIDA” CELEBRADO NO INTERIOR DE UMA DAS LOJAS DESTA EMPRESA, QUANDO DA AQUISIÇÃO DO APARELHO DEFEITUOSO. APLICAÇÃO DAS TEORIAS DA BOA-FÉ E DA APARÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. FATO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. VERBA INDENIZATÓRIA PROPORCIONAL E ADEQUADA AO EVENTO. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO CAPUT DO ARTIGO 557, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.  Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça, 19ª Câmara Civil, Recurso n. 0360911-48.2010.8.19.0001(apelação), Relator Desa. Denise Levy Tredler, , julgado em 19/12/2011, publicado em 19/12/2011.

[92]          Examinar os seguintes Recursos Especiais: REsp 242.192/MA, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 08/05/2000; REsp. 286.202/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 19/11/2001; e REsp. 442.368-MT, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 5/10;2004, Informativo 224.

[93]         O Superior Tribunal de justiça, em voto do Min. Sálvio de Figueiredo, desde o julgamento do REsp 114.473, ocorrido em março de 1997, adotou o critério do exaurimento após o primeiro uso para distinguir os produtos duráveis dos não duráveis, reconhecendo que: “Entende-se por produtos não duráveis aqueles que se exaurem no primeiro uso ou logo após sua aquisição, enquanto que os duráveis, definidos por exclusão, seriam aqueles de vida útil e não efêmera”.

[94]          BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudio Lima; BESSA, Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 131-132.

[95]         Verifique-se a seguinte ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. APARELHO CELULAR QUE APRESENTOU DEFEITO APÓS ONZE MESES DE USO. VÍCIO DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SENTENÇA QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA DA PRETENSÃO. NÃO CONFIGURADO O DANO MORAL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 6ª Câmara, Recurso n. 0011723-98.2006.8.19.0002, Relatora Desembargadora Tereza Castro Neves, julgado em 05/15/2011.

[96]          Sobre o tema, consultar: SANTANA, Héctor Valverde. Prescrição e Decadência nas Relações de Consumo. São Paulo: RT, 2002, p. 128.

[97]          Observe-se o seguinte julgado do STJ: “A reclamação verbal seria suficiente a obstar os efeitos da causa extensiva (decadência) se efetivamente comprovada” (STJ, REsp. 156760/SP, voto do Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 22/03/2004).

[98]         Nelson Nery Júnior, Zelmo Denari e Luiz Antônio Rizzatto Nunes entendem que se trata de suspensão (NERY Jr., Nelson. Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 4. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 1.819; DENARI, Zelmo; GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 10. ed. rev. atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense, 2011, volume I, p. 201; RIZZATTO NUNES, L. A. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 341). Cláudia Lima Marques, Héctor Valverde Santana, Luiz Edson Fachin e Odete Novais Carneiro Queiroz defendem que haverá interrupção (MARQUES, C. L; MIRAGEM, Bruno; BENJAMIN, Antônio Herman. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 371; SANTANA, Héctor Valverde. Prescrição e Decadência nas Relações de Consumo. São Paulo: RT, 2002, p. 128; FACHIN, L. E. Da prescrição e da decadência no Código do Consumidor. Revista da Procuradoria Geral do Estado – RPGE, Fortaleza, 10 (12): 29-40, 1993; QUEIROZ, Odete N. C. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço. São Paulo: RT, 1998, p. 112).

[99]         Examine-se a decisão, a seguir, transcrita: REPARAÇÃO DE DANOS. Prestação de serviços. Revelia. Ocorrência. Contestação apresentada fora do prazo legal. Prescrição e decadência. Inocorrência. Vícios ocorridos durante o prazo de garantia e ação ajuizada dentro do prazo prescricional. Lucros cessantes. Apuração em sede de liquidação de sentença. Parâmetros fixados. Recurso não provido (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 12ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Tasso Duarte de Melo, Recurso n. 9109780-72.2007.8.26.0000, julgado em 30/11/2011, publicado em 05/12/2011).

[100]         Os seguintes Recursos Especiais tratam do prazo decadencial para se ajuizar ação indenizatória em razão de acidentes de consumo: REsp. 489.895/SP, Rel. Fernando Gonçalves, DJe 23/04/2010; AgRg no Ag 585.235/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 23/08/2004; REsp. 476.458/SP, Rela Mina Nancy Andrighi, j. 4/8/2005;  REsp 304.705/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 13/08/2001; REsp. 255.147/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter; e REsp. 1113403/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 15/09/2009.

[101]         Ver o REsp. 304.724/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 24/5/2005.

[102]         Nesse sentido: GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do Consumidor. Código Comentado e Jurisprudência. 8. ed. ampl. e atual. São Paulo: Impetus, 2012, p. 241; ALVIM, Thereza. et al. Código do Consumidor Comentado. 2. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 172.

[103]         Dje 03/05/2010. Consultar também: REsp. 511.558/MS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 13/4/2004; REsp. 278.893/DF, 3ª Turma, Relª Minª Nancy Andrighi, j. 13/08/2002, DJ 04/11/2002.

[104]         Dispõe o art. 446 que “Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 (trinta) dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência”. Adotam tal posicionamento Leonardo Medeiros Garcia e Felipe Peixoto Braga Neto.

[105]         SISCO, Eduardo E. El Principio de Responsabilidad sin culpa. Buenos Aires: Villela Editor, 2001, p. 178.

[106]         FARINA, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario. 3. ed. actual y ampl. Buenos Aires: Astrea, 2004, p. 103.

[107]         FROTA, Mário. Política de Consumidores na União Européia. Lisboa: Almedina, 2003, p. 243.

[108]         Em razão de o art. 50 estabelecer que a garantia contratual é complementar à legal, Jorge Alberto Quadros de Carvalho defende que o prazo da primeira somente pode fluir após o término da segunda. (CARVALHO, Jorge Alberto Quadros de.  Código de Defesa do Consumidor Anotado. 4. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 108).

[109]         Nesse sentido, posicionam-se: Rizzatto Nunes (RIZZATTO NUNES. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 385); Sergio Cavalieri Filho (CAVALIERI FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 149); José Luiz Ragazzi, Raquel Honesko e Victor Hugo Honesko (RAGAZZI, Jorge Luiz. et al. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: Verbatim, 2010, p. 220).

[110]        O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no bojo do Recurso n. 9109780-72.2007.8.26.0000, julgado em 15/03/2011, publicado em 28/03/2011, aplicou o prazo decadencial de 180 dias, previsto no citado dispositivo do Código Civil, para deliberar sobre questão referente à aquisição de bem de consumo (atuou como Relator o Des. Osmando Almeida).

[111]         Afirma Leonardo Medeiros Garcia que: “De acordo com o dispositivo acima, a garantia contratual será complementar à garantia legal, possuindo existência distinta. Nesse sentido, os prazos estipulados no art. 26 (chamados por alguns de prazo de garantia legal) só começarão a correr depois do prazo de garantia que o fornecedor oferecer, de livre e espontânea vontade, ao consumidor (garantia contratual). GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do Consumidor. 8. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 302.

[112]         O STJ, no exame do Recurso Especial 225.858/SP, adotou tal entendimento.

[113]         MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 929.

[114]         Antonio Carlos Fontes Cintra, Ezequiel Morais, Fábio Henrique Podestá e Marcos Marins Carazai adotam tal entendimento (CINTRA, Antonio Carlos Fontes. Direito do Consumidor. São Paulo: Impetus, 2011, p. 166/167; MORAIS, Ezequiel; PODESTÁ, Fábio H.; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 244/246).

[115]        Verificar os Recursos Especiais 967.623-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/4/2009, 579.941/RJ e 1021261/RS, bem como a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Comarca de Belo Horizonte, proferida no Recurso n. 1.0024.05.656927-0/001, atuando como Relator o Des. Luciano Pinto,julgado em 03/08/2006, publicado em 31/08/2006.

[116]          MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. 6. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1235 e seguintes. Nesse mesmo sentido, posicionam-se: Leonardo Roscoe Bessa (BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima. Manual de Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 169 e ss); e Bruno Miragem (MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 254).

[117]         Tratam das garantias legal e contratual, mas não declinam qual corrrente a que se filiam: Zelmo Denari (DENARI, Zelmo. et al. Código Brasileiro do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 10. ed. rev. atual. e reform. Rio Janeiro/São Paulo: Forense, 2011, p. 566 a 568); Vidal Serrano Nunes Júnior e Yolanda Alves Pinto Serrano de Mattos (NUNES JÚNIOR, V. S.; MATOS, Yolanda A. P. Serrano de. Código de Defesa do Consumidor Interpretado. 5. ed. São Paulo: Verbatim, 2011, p. 141, 241 e 242); Geraldo Magela Alves (ALVES, G. M. A. Código do Consumidor na Teoria e na  Prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 93/94);  Humberto Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor. 6. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro/São Paulo: 2009, p. 39); Eduardo Gabriel Saad (SAAD, E. G. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2002,  p. 448/450).

[118]         Ibidem, idem.

[119]         GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios do Produto e do Serviço por Qualidade, Quantidade e Insegurança. Cumprimento Imperfeito do Contrato. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 250.

[120]         DI DONNA, Luca. Obblighi Informativi Precontrattuali. Milano: Giuffrè, 2008, p. 97.

[121]         30% dos entrevistados foram advogados, 10% referem-se a magistrados, 10% a membros do Ministério Público, 10% são Defensores Públicos e 40% integrantes de outras categorias profissionais.

[122]         Desse percentual, 40% informaram que realizaram a leitura do CDC, 20% afirmaram que não mantiveram qualquer contato com tal diploma legal e  40% já leram alguns trechos.

[123]         O direito à informação permeia todo o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, estando presente nos capítulos que versam sobre a qualidade dos bens de consumo, as práticas comerciais, a proteção contratual, as sanções administrativas, as infrações penais e a tutela processual.

[124]           HERVADA, Javier. O que é o direito: a moderna proposta do idealismo jurídico. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 141.

[125]         ITURRASPE, Jorge Mosset; WAJNTRAUB, Javier H. Ley de Defensa del Consumidor. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2010, p. 68.

[126]         ITURRASPE, Jorge Mosset. Defensa del Consumidor. 2. ed. atual. Buenos Aires: Rubinzal -Culzoni Editores, 2003, p. 28.

[127]         Afirma Stephen Weatherill: “Requiring that the consumer be provided with specified information about a contemplated transaction is a regulatory technique that has enjoyed considerable popularity in the development of EC measures affecting protection of consumers’ economic interests. This approach to improving transparency in the pre-contractual phase has frequently been combined with protection in the post-contractual phase, most strikingly through the prescription of a ‘cooling off’ period within which the consumer is entitled to exercise a right to withdraw from an agreed deal” (“Requerer que o consumidor seja provido com informações específicas sobre a transação contemplada é uma técnica regulamentar que vem obtendo uma considerável popularidade no desenvolvimento da EC (União Europeia protetora do consumidor) e, consequentemente, afetando na proteção dos interesses econômicos dos consumidores. Essa aproximação com a transparência, na fase pré-contratual, vem sendo, também, frequentemente, combinada com uma fase pós-contratual protegida, mais contundentemente, através da preservação de um período de reflexão em que o consumidor tem o direito de rescindir um acordo já feito) (traduziu-se).  WEATHERILL, Stephen. EU Consumer Law and Policy. Massachusetts: Edward Elgar Publishing, 2005, p. 34.

[128]         CAS, Gérard; FERRIER, Didier. Droit de la consommation. Paris: Presses Universitaire de France, 1986, p. 379.

[129]         GHEDINI, Raffaele. Consumatori e Imprese nella Dinamica Oligopolistica. Milano: Giuffrè Editore, 1990, p. 99.

[130]         Complementam  Iturraspe e Wajntraub que: “É inegável, contudo, que a informação não há de produzir o milagre de transformar o ‘ignorante’ em ‘sábio’, no que diz respeito ao concreto negócio que se celebra, das características do bem ou do serviço, outorga ao carente saberes determinados que possibilitam uma melhor decisão” (traduziu-se). ITURRASPE, Jorge Mosset. Defensa del Consumidor. 2. ed. atual. Buenos Aires: Rubinzal -Culzoni Editores, 2003, p. 20.

[131]         SANDEL, Michael J. Justiça. O que é fazer a coisa certa. Trad. Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011, p. 187.

[132]         SANDEL, Michael J. Justiça. O que é fazer a coisa certa. Trad. Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011, p. 187.

[133]         RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Direito dos Contratos. Coimbra: Coimbra Editora, 2007., p. 49.

[134]         MAZEUD, Denis. Responsabilidad Contractual y Responsabilidad Extracontratual: el futuro de la distinción enn el Derecho Francés. Trad. Carmen Domínguez Hidalgo. Tercera Jornada El Sistema de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontratual: actualidad y utilidad de la distinción. Revista Anales Derecho UC, Santiago: Legis, marzo 2008, p. 56.

[135]         Ibidem, p. 611.

[136]         Ibidem, idem.

[137]         Ibidem, idem.

[138]         BOURGOIGNIE, Thierry. El derecho comunitario de consumo: experiencia y perspectivas respecto a la Europa de 1993, 1993-II-925.

[139]         BOURGOIGNIE, Thierry. El derecho comunitario de consumo: experiencia y perspectivas respecto a la Europa de 1993, 1993-II-925.

[140]         Ibidem, idem.

[141]         CAS, Gérard; FERRIER, Didier. Droit de la consommation. Paris: Presses Universitaire de France, 1986, p. 378.

[142]         Ressalta Bustamante a inferioridade do consumidor em  consequência da diferença de informações sobre o objeto da contratação. BUSTAMANTE, Laura Perez. Derechos del Consumidor. Buenos Aires: Astrea, 2004, p. 13.

[143]           Ibidem, p. 383.

[144]         “numerosas indicações sobre as qualidades ou características dos seus produtos ou serviços que ele pode livremente transmitir ou não” (tradução livre). Ibidem, p. 390.

[145]         Afirmam Graciela Lovece e Alejandro García: “Assim, então, a informação que obrigatoriamente por imposição legal deve incluir-se nos documentos de venda, nos pressupostos, etc., opera preventivamente em função da manutenção da equidade econômica da relação outorgando-lhe segurança e gerando a correspondente responsabilidade frente ao descumprimento das obrigações assumidas pelo provedor” (traduziu-se). LOVECE, Graciela; OCIO, Alejandro Mario García. Derechos del Consumidor. Buenos Aires: La Ley, 2005. p. 126.

[146]         Sobre informação clara e transparência, consultar: MINERVINI, Enrico. Tutela del Consumatore e Clausole Vessatorie. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2001, p. 138.

[147]         SILVA, João Calvão. Venda de Bens de Consumo. 2. ed. rev. e aum. Coimbra: Almedina, 2004, p. 67.

[148]         Ibidem, p. 127.

[149]         SILVA, João Calvão. Venda de Bens de Consumo. 2. ed. rev. e aum. Coimbra: Almedina, 2004, p. 127.

[150]         PRATA, Ana. Notas sobre Responsabiliade Pré-Contratual. Coimbra: Almedina, 2005, p. 49.

[151]         Ibidem, idem.

[152]         Elena Poddighe destaca a importância da clareza e da compreensibilidade nas relações de consumo. PODDIGHE, Elena. I Contratti con I Consumatori. La disciplina delle clausole vesatorie. Milano: Giuffrè Editore, 2000, p. 314.

[153]         CAS, Gérard; FERRIER, Didier. Droit de la consommation. Paris: Presses Universitaire de France, 1986, p. 397.

[154]         MONTEIRO, A Pinto. Comunicação e Defesa do Consumidor. Actas do Congresso Internacional organizado pelo Instituto Jurídico de Comunicação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, de 25 a 27 de novembro de 1993. Coimbra: G. C – Gráfica de Coimbra Ltda, 1996, p. 42 a 48.

[155]         TOURNEAU, Philippe le. La Responsabilité des vendeurs et fabricants. Paris: Dalloz, 1997, p. 14.

[156]         Sobre o tema, consultar: MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor. O Princípio da Vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. 3. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

[157]        SOARES, R. M. F. O Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor. Informativo Pro Omnes, 2003. Sobre o assunto, examinar também: SOARES, R. M. F. A Dimensão Principiológica do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista do Curso de Direito da UNIFACS, v. 8, p. 29-39, 2008.

[158]         MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 61.

[159]         Sobre o assunto, consultar: MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O Novo Direito Privado e a Proteção dos Vulneráveis. São Paulo: RT, 2012.

[160]         Aduz ainda que “Com fundamento no princípio da vulnerabilidade, em geral o âmbito de aplicação das normas de proteção do consumidor pode ser restringido ou ampliado. Em face do princípio da vulnerabilidade é possível restringir a aplicação da legislação protetiva apenas para os destinatários finais da relação de consumo (critério para definição de consumidor do art. 2o do CDC)”. MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 62.

[161]         BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; GRINOVER, Ada Pellegrini. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto. 10. ed. rev. atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011, p. 224 e 225.

[162]         Consultar o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 1260584 / RJ (2009/0244040-4) julgado, em 22/11/2011, pela  Quarta Turma do STJ.

[163]         PEYRANO, Jorge; WHITE, Inés Lépori. (Coords.). Cargas probatorias dinámicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, s/a.

[164]        Ricardo Lorenzetti trata também do princípio quanto ao momento em que se manifesta, referindo –se à “vulnerabilidade atual” e “potencial”, bem como levando em consideração a dimensão dos atingidos, apontando a “vulnerabilidade geral (estrutural)” ou “especial (conjuntural)”. Entende-se que se o princípio da vulnerabilidade possui caráter absoluto, havendo presunção jure et jure, sempre estará presente nas relações de consumo, sendo tais aspectos apenas características que não geram novas espécies.  LORENZETTI, Ricardo L. Consumidores. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2003, p. 87.

[165]         Sobre o tema, consultar: ANSART, Pierre. Ideologias, conflito e poder. Trad. Aurea Weissenberg. Rio de Janeiro: Zahar, 1977, p. 245.

[166]         HALBWACHS, Maurice. Memória Coletiva. Trad. Beatriz Sidou. São Paulo: Centauro Editora, 2006.  p. 180.

[167]         Sobre o assunto, ver: MALFATTI, Alexandre David. Direito-Informação no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Alfabeto Jurídico, 2003, p. 408.

[168]        MARQUES, Cláudia Lima.  Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 147.

[169]         Ibidem, p. 148.

[170]         Para Bruno Miragem “A vulnerabilidade jurídica é presumida com relação ao consumidor não especialista, pessoa natural, não-profissional, a quem não se pode exigir a posse específica destes conhecimentos. Todavia, com relação ao consumidor pessoa jurídica, é razoável exigir-lhe o conhecimento da legislação e das consequências econômicas dos seus atos, daí porque a presunção neste caso, ainda que se trate de presunção relativa (iuris tantum) é de que deva possuir tais informações”. MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 63.

[171]         Na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, a disciplina era obrigatória, passando a tornar-se optativa para os ingressos em 2011.

[172]         Dispõe o art. 227 da CF/88 que é dever da família, da sociedade e do Estado zelar pelos direitos das crianças e adolescentes. O art. 17 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) também reitera tal dever.

[173]         Sobre o tema, consultar: MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor. O Princípio da Vulnerabilidade no Contrato, na Publicidade, nas demais Práticas Comerciais. 3. ed. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

[174]        Verificar, por todos, a abordagem de Cláudia Lima Marques acerca do assunto: MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

[175]         Dispõe o art. 230 da CF/88 que “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

[176]         Idoso é toda pessoa com idade igual ou maior de 60 (sessenta) anos, conforme o art. 1o  da  Lei 10.741/2003.

[177]         Em 1982, foi aprovado o Plano de Ação Internacional de Viena sobre Envelhecimento (convocada em 1978 pela Resolução 33/52 da Assembleia Geral da ONU). O plano de ação aprovado pela Segunda Assembleia Mundial sobre Envelhecimento de Madrid, em 2002, estabeleceu a necessidade de proteção contra fraudes em desfavor do consumidor idoso. BRASIL. Plano de ação internacional para o envelhecimento. II Assembleia Mundial de Envelhecimento realizada de 8 a 12 de abril de 2002, em Madri, promovida pela ONU. Brasília: Conselho Nacional dos Direitos do Idoso, 2003, p. 71-72.

[178]         MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor. O Princípio da Vulnerabilidade no Contrato, na Publicidade, nas demais Práticas Comerciais. 3. ed. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 125.

[179]         Sobre o tema, consultar: DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental. Perspectivas para a educação corporativa. 2. ed. São Paulo: Senac, 2013; LOPES, Teresa Ancona; LEMOS, Patrícia Faga Iglecias; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz (Coords.). Sociedade de Risco e Direito Privado. Desafios normativos, consumeristas e ambientais. São Paulo: Atlas, 2013; LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Dano Ambiental. Do individual ao coletivo extrapatrimonial. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 9. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011.

[180]        COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento. A Proteção do Consumidor de Crédito em Direito Comparado Brasileiro e Francês. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; MARQUES, Cláudia Lima; ALMEIDA, João Batista de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Bancos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006; MARQUES, Cláudia Lima; CAVALLAZZI, Rosângela Lunardelli. Direitos do Consumidor Endividado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; CHARDIN, Nicole. Le contrat de consommation de crédit et l’autonomie de la volonté. Paris: LGDJ, 1988.

[181]         CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra, 1993, p. 225.

[182]         Ibidem, idem. Trata também do tema: FRONTINI, Paulo Salvador. Acesso ao consumo. In: GOZZO, Débora. Informação e Direitos Fundamentais. A Eficácia Horizontal das Normas Constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 203-225.

[183]         CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital., op. cit., p. 225.

[184]        Acerca do tema, consultar: BAUDRILLARD, Jean. A Sociedade de Consumo. Trad. Artur Morão. Lisboa: Edições 70, LDA, 2010.

[185]         ATIYAH, Patrick Selim. The rise and fall of freedom of contract. Oxford: Clarendon Press, 2001, p. 479.

[186]         O consumidor é a parte vulnerável das relações de consumo, reclamando, portanto, uma “intervenção protetiva, quer no sentido de garantir um sistema legal de proteção, quer no de criar organismos que impeçam ou reprimam lesões aos consumidores”. ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Verbatim, 2011, p. 206.

[187]         “a autonomia privada de um conduz à falta de liberdade do outro, desaparece todo fundamento e ultrapassa todo limite”, sendo que o ‘indispensável equilíbrio deve então ser encontrado por outra via, a da regulação estatal’” (traduziu-se). HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas, 1995, p. 78/79.

[188]         REICH, Norbert. Mercado y Derecho. Trad. Antoni Font. Barcelona: Ariel, 1985, p. 26-27.

[189]          Lorenzetti, Ricardo Luis. Consumidores. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2003, p. 15-16.

[190]         ALPA, Guido. Libertà contrattuale e tutela costituzionale. Rivista Critica del Diritto Privato, 1995, p. 35-54.

[191]         BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. 2. ed. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 13-14.

[192]         “fenômenos tão evidentes de vulneração” devem ser excluídos e, de forma simultânea, “devem ser adotadas providências frente às possíveis arbitrariedades”. O menosprezo pela dignidade humana caracteriza “o Estado desconforme o Direito”, competindo ao poder público zelar pelo cumprimento dos ditames constitucionais (traduziu-se). BENDA, Ernesto. Dignidade Humana y Derechos de la Personalidad. In: BENDA, Ernesto; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Juan J.; HESSE, Conrado; HEYDE, Wolfgang. Manual de Derecho Constitucional. 2.ed. Trad. Antonio López Pina. Madrid: Marcial Pons S.A, 2001, p. 124.

[193]              “estabelecer no Estado uma ordem de coisas, de modo formal, objetivo e sistemático, que engendra forças de resistência contra o poder e contra a liberdade” (traduziu-se). HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. Trad. Carlos Ruiz del Castillo. Granada: Editorial Comares, 2003, p. 10

[194]              “quando o poder e a liberdade já são vigorosos; um e outro, ademais, são forças que crescem por si mesmas, razão pela qual a ordem necessita ser voluntariamente reforçada” (tradução livre). HAURIOU, Maurice, op. cit., p. 10

[195]         “mediação/integração assim lógico-social pressupõe-se substancialmente irrenunciável, a forma contemporânea mais alta e evoluída do regramento da convivência social” (tradução livre). SPADARO, Antonino. Contributo per una Teoria della Costituzione, v. I. Fra Democrazia Relativista e Assolutismo Etico. Milano: Dott A Giuffrè Editore, 1994, p. 469.

[196]         “[...] registram-se situações de virtual sujeição, nas quais as partes contratantes não dispõem realmente da mesma liberdade para tratar ou não uma determinada relação [...]” (tradução livre). UBILLOS, Juan María Bilbao. En qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Consituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 303.

[197]         Ibidem, p. 113.

[198]         NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 3.

[199]         Ibidem, idem.

[200]         ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso  da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 522.

[201]         CANARIS, Claus-Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Consituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 237.

[202]         SCHWABE, Jürgen. Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Trad. Beatriz Hennig e outros. Montevideu: Fundación Konrad-Adenauer, Oficina Uruguai Programa Estado de Derecho para Sudamérica, 2006, p. 30.

[203]         BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, arts. 5o ao 17º. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 158-159.

[204]         “se si tem em conta que a liberdade humana pode resultar menosprezada ou ameaçada não somente pelo Estado, senão também dentro de relações jurídicas privadas” (traduziu-se). HESSE, Konrad. Significado de los Derechos Fundamentales. In: BENDA, Ernesto; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Juan J.; HESSE, Conrado; HEYDE, Wolfgang. Manual de Derecho Constitucional. 2. ed. Trad. Antonio López Pina. Madrid: Marcial Pons S.A, 2001, p. 107.

[205]         “cabe garanti-la eficazmente considerando-a como um todo unitário”. Ibidem, idem.

[206]         STEINMETZ, Wilson. Princípio da Proporcionalidade e Atos de Autonomia Privada Restritivos de Direitos Fundamentais. In: SILVA, Virgílio Afonso da (Org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 49.

[207]         ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no âmbito das relações entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Consituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 279.

[208]        NEUNER, Jörg. O Código Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. rev. e ampl Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 248.

[209]         ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso  da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 528.