Direitos Básicos dos Consumidores: em busca da Proteção e da Personalização dos Adquirentes e Usuários de Produtos e de Serviços

­Direitos Básicos dos Consumidores: em busca da Proteção e da Personalização dos Adquirentes e Usuários de Produtos e de Serviços

 

Joseane Suzart Lopes da Silva[1]

Resumo

Trata-se de artigo que aborda, de forma crítica, os direitos básicos dos consumidores previstos no art. 6o, incisos I a X, da Lei Federal n. 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), regulamentada pelo Decreto Federal n. 2.181/97. Após tecer comentários sobre a teoria da “personalização dos consumidores” e dos seus efeitos positivos no sentido de valorizá-los como seres humanos dignos e que merecem respeito e consideração, são examinados os seus direitos básicos, considerando-se os seguintes aspectos: biofísico e psíquico, formação  intelectual e consentimento esclarecido, proteção contratual e  prevenção e reparação dos danos sofridos. O primeiro aspecto engloba o direito do consumidor à vida, saúde e segurança; o segundo refere-se à educação e à informação dos sujeitos sobre os diversos produtos e serviços existentes no mercado. A proteção contratual congrega o direito ao equilíbrio das relações negociais estabelecidas entre consumidores e fornecedores e à prestação adequada e eficaz de serviços públicos. A prevenção e a reparação dos danos sofridos pelos consumidores contempla os danos materiais e morais individuais e coletivos e, para tal mister, garantiu-se ao consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrativos competentes e a facilitação da promoção dos seus direitos, incluindo-se a inversão probatória. Por derradeiro, discorre-se sobre a amplitude dos direitos básicos dos consumidores, não se restringindo ao mencionado dispositivo normativo, conforme dispõe o art. 7o do CDC, podendo outros decorrer de tratados e convenções internacionais, dos princípios gerais do direito, da analogia e dos costumes. Conclui-se que as normas contidas no CDC albergam importantes direitos que demonstram conteúdo protetivo para os consumidores, porém, urge que sejam realmente efetivas, suscitando a atuação de todos os entes que integram a Política Nacional das Relações de Consumo.

 

PALAVRAS-CHAVE: CONSUMIDORES – DIREITOS BÁSICOS – PROTEÇÃO – PERSONALIZAÇÃO.

 

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. Direitos básicos dos consumidores: o necessário respeito à personalização dos cidadãos: 2.1. Direitos básicos quanto aos aspectos biofísico e psíquico; 2.2. Direitos básicos no que concerne à formação intelectual e ao  consentimento esclarecido: 2.2.1. O direito do consumidor à informação; 2.2.2. O direito do consumidor à informação e o Decreto Federal n. 6.523/2008;  2.3. Direitos básicos no tange à proteção contratual: 2.3.1. Direito ao equilíbrio contratual: modificação de cláusulas, revisão por fato superveniente e manutenção do contrato; 2.3.2. Direito à prestação adequada e eficaz de serviços públicos; 2.4. Direitos básicos quanto à prevenção e efetiva reparação de danos: 2.4.1. O direito ao reconhecimento do dano moral coletivo; 2.4.2. O direito de acesso aos órgãos judiciários e administrativos;  2.4.3. O direito à inversão do ônus da prova. 3. A ampla e irrestrita concepção dos direitos do consumidor: a teoria do “Diálogo das Fontes”; 4. Conclusão; 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

 

As constantes violações aos direitos dos cidadãos como consumidores conduziu o Brasil a prever a sua proteção na maior Lei do País – a Constituição Federal de 1988 – reconhecendo a importância da adoção de providências para que a coletividade fosse resguardada de tantas e tamanhas arbitrariedades. Acidentes de consumo gerados por produtos e/ou serviços inseguros, ausência de informação adequada sobre o que era comercializado, descumprimento de prazos para a entrega dos bens, falta da qualidade garantida no que vem sendo vendido, dentre outros acontecimentos, foram alguns dos problemas que exigiram a criação de normas protetivas para os consumidores.

A proteção do consumidor foi reconhecida como direito fundamental, ou seja, de grande relevância, no art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988, constituindo-se também princípio basilar da Ordem Econômica Brasileira, de acordo com o seu art. 170, inciso V. Dessa forma, mesmo que o Brasil tenha adotado o sistema capitalista, consagrando a liberdade de mercado como um dos seus pilares, a livre iniciativa e a autonomia dos empresários não podem sobrepujar os direitos dos consumidores, causando-lhes prejuízos. É importante ressaltar que o direito do consumidor encontra-se em nível constitucional mais elevado, pois é direito fundamental, enquanto a livre iniciativa é apenas um princípio da estrutura econômica do País.

Em 11 de setembro de 1990, o Governo Federal editou a Lei n. 8.078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), atendendo a determinação do art. 48 das Disposições transitórias da Constituição Federal[2]. Não se trata de simples conjunto normativo apenas voltado para a regulamentação das relações jurídicas estabelecidas entre consumidores e fornecedores, mas, também, de acordo com o art. 1°, um conglomerado jurídico de natureza pública e interesse social. Isso significa afirmar o objetivo do CDC não é tão somente a pacificação dos problemas entre um consumidor e certo fornecedor, estendendo a proteção para a coletividade afetada por práticas e cláusulas abusivas padronizadas oriundas dos contratos de adesão – aqueles diante dos quais há a mera concordância dos interessados, pois são redigidos unilateralmente pelos empresários.

Dessa forma, toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final é consumidora e, portanto, pode-se valer das normas protetivas previstas no CDC, conforme determina o seu art. 2°. Somente poderá utilizar o CDC as pessoas que não sejam revendedoras de produtos, as que não atuem como agentes econômicos, adquirindo insumos, matérias-primas e outros itens para transformá-los e criarem produtos e serviços que serão ofertados no mercado. Assim sendo, consumidor é aquele que contrata um serviço[3] ou compra um produto[4] sem a intenção de repassá-lo para outrem mediante remuneração[5].

O CDC, no art. 6º, incisos I a X, previu direitos básicos para todos os consumidores com base na Resolução n. 543/73 editada pela Comunidade Econômica Europeia, denominada de Carta Europeia dos Direitos dos Consumidores, e na Resolução n. 248/85 elaborada pela Organização Nacional das Nações Unidas. As arbitrariedades cometidas pelos fornecedores prejudicavam, e ainda lesionam, consumidores de todo mundo, suscitando providências de caráter amplo e geral. O Brasil, seguindo os ideais e objetivos traçados em sede mundial, estatuiu direitos basilares para os consumidores com o fito de estabelecer parâmetros mínimos que possam colaborar para a proteção daqueles que adquirem ou utilizam produtos e/ou serviços.

Com base no mencionado art. 6º, os direitos básicos dos consumidores podem ser examinados sob 04 (quatro) aspectos essenciais, considerando-se a proteção física e psíquica dos sujeitos, a formação educacional e informação, a proteção contratual e a prevenção e efetiva reparação de danos. O Projeto de Lei n. 281/12 tenciona inserir mais três direitos básicos no rol estruturado pelo art. 6º do CDC, quais sejam: “XI – a privacidade e a segurança das informações e dados pessoais prestados ou coletados, por qualquer meio, inclusive o eletrônico, assim como o acesso gratuito ao consumidor a estes e suas fontes”; “XII – a liberdade de escolha, em especial frente a novas tecnologias e redes de dados, sendo vedada qualquer forma de discriminação e assédio de consumo”; e a “XIII – a informação ambiental veraz e útil, observados os requisitos da Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010)”.

O PL n. 283/12 apresenta também os seguintes direitos básicos: “XI – a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira, de prevenção e tratamento das situações de superendividamento, preservando o mínimo existencial, por meio da revisão e repactuação da dívida, entre outras medidas”; “XII – na repactuação de dívidas e na concessão de crédito, a preservação do mínimo existencial, compreendido como a quantia mínima destinada à manutenção das despesas mensais razoáveis de sobrevivência, assim entendidas as referentes a água, luz, alimentação, saúde, moradia e educação”; e “XIII ‐ a informação acerca dos preços dos produtos por unidade de medida, tais como o calculado por quilo, litro, metro ou outra unidade conforme o caso”. Serão apresentados breves comentários aos aludidos direitos básicos contidos nos Projetos de Lei em epígrafe, a fim de não deixar de abordar as pretensões destinadas à atualização do CDC.

 

2. Direitos básicos dos consumidores: o necessário respeito

    à personalização dos cidadãos

 

Os consumidores, pessoas físicas ou jurídicas, merecem respeito e tratamento digno, razão pela qual foram instituídos direitos essenciais ou basilares no art. 6º do CDC. Considerando-se o princípio constitucional da dignidade humana[6] e o objetivo da República Federativa do Brasil de constituição de uma sociedade justa e solidária[7], foi criado um diploma normativo específico para tutelar os interesses e direitos dos consumidores, individualmente concebidos, e da coletividade como um todo.

Trata-se da “personalização” dos consumidores[8], visto que devem ser vistos como sujeitos de direitos e não simples “peças” da engrenagem mercadológica, “objetos” manipulados ao bel prazer dos fornecedores, pois, como afirmava Henry Ford “são o elo mais fraco” da cadeia comercial, porém, nenhuma corrente se mantém sem as suas estruturas menores[9]. Com o surgimento da sociedade massificada e assentada em contratações padronizadas, desaparecem as possibilidades de discussões prévias entre consumidores e fornecedores acerca das premissas contratuais[10].

Contratos prontos são lançados no mercado e os consumidores, se quiserem ter acesso a produtos e serviços, os aceitam ou não conseguem usufruí-los. Vigora a regra da imposição contratual, caso os sujeitos optem por ter produtos e serviços a sua disposição. Não se conhece mais a maioria dos fornecedores, não sendo vista pelos consumidores que são atendidos por funcionários que também nem sempre conseguem visualizar os proprietários das grandes empresas nacionais e multinacionais. Dificilmente, a população tem noção de quem seja, por exemplo, o proprietário das cadeias de supermercados, lojas de departamento, etc.

Em face dessa realidade pós-moderna, caracterizada pela contratação em larguíssima escala e pela falta de contato entre fornecedor e consumidor, desenvolveu-se a teoria da “desmaterialização”[11] ou “despersonalização” do fornecedor, asseverando Giorgio Oppo[12] que os grandes empresários e, até mesmo os de médio porte, deixam de manter contato com a população, ninguém os conhece e não conseguem reclamar diretamente. Nesse emaranhado de conexões padronizadas e da falta de contato direto entes agentes econômicos e consumidores, tornou-se fundamental a previsão de uma estrutura basilar protetiva dos cidadãos que, no mercado, adquirem produtos e/ou contratam serviços de forma remunerada. 

 

2.1. Direitos básicos quanto aos aspectos biofísico e psíquico

 

A vida, a saúde e a segurança são bens essenciais sem os quais os consumidores não podem manter o seu estado vital regular e podem vir a óbito[13], tendo o legislador infraconstitucional previsto a sua imprescindível proteção contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos, conforme se depreende da análise do art. 6º, inciso I, do CDC. É o que o sistema norte-americano denomina the right to safety[14] – o direito dos cidadãos de terem acesso a produtos e serviços seguros e que não os coloquem em risco de morte ou de lesões que atinjam a sua incolumidade biofísica e psíquica.

A importância da vida é tão premente que fora reconhecida em sede constitucional, no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, e, no campo infraconstitucional, terminou sendo erigida como um direito essencial da personalidade. A relevância da vida, assim como da saúde e da segurança, é inquestionável e são bens que se encontram em patamar superior aos demais, tendo sempre preferência em hipótese de colisão[15]. São direitos indisponíveis e, por via de consequência, não podem sofrer qualquer espécie de limitação voluntária, contratual nem renúncia[16].

A proteção da vida, saúde e segurança prevista na Lei n. 8.078/90 não se limita apenas a um sujeito, mas, sim, a toda a coletividade, pois, como leciona Bruno Miragem, a dimensão transindividual de tais direitos busca “a proteção comum e geral para toda a coletividade de consumidores efetivos e potenciais em relação aos riscos e demais vicissitudes do mercado”[17]. Além do mais, são direitos que suscitam do fornecedor uma atuação cuidadosa em todas as fases do contrato, desde a oferta do bem de consumo, englobando a contratação e a fase pós-contratual. Diante da proeminência de tais bens, a sua proteção exige por parte dos fornecedores o cumprimento do dever de precaução, determinando o art. 8° do CDC que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo “não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição”, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito[18].

A regra basilar é a não oferta de produtos e serviços perigosos e nocivos no mercado. No entanto, existem aqueles que trazem ínsita a nocividade ou periculosidade, como acontece, por exemplo, com raticidas (venenos para ratos) e, nesses casos, o art. 9° do CDC exige que fornecedor informe, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua condição, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto[19]. Ademais, pode ocorrer que o fornecedor venha a disponibilizar produto ou serviço no mercado  e, após a sua introdução, tome conhecimento da periculosidade que apresente, determinando o parágrafo 1º do art. 10 do CDC que “deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários”. Existem deveres negativos e positivos impostos para os fornecedores, consistindo os primeiros na abstenção de não introduzir no mercado bens de consumo perigosos ou nocivos; enquanto os segundos referem-se ao dever de informar sobre os riscos que apresentam[20].

A dimensão difusa do direito à vida, à saúde e à segurança exige dos entes e órgãos públicos incumbidos da proteção dos consumidores a adoção de providências para se evitar que danos aconteçam. Não se poderá aguardar que consumidores sejam lesionados ou venham a óbito para que medidas judiciais e/ou administrativas sejam empreendidas com vistas a evitar que acidentes de consumo aconteçam. A segurança dos produtos e de serviços em prol da proteção da vida e da saúde dos consumidores encontra-se prevista como princípio que deverá reger a atuação do Estado, de acordo com o art. 4º, inciso II, alínea “d”, do CDC. É prevista também como dever do fornecedor para se evitar que acidentes de consumo aconteçam (arts. 12 a 14) e que produtos impróprios para o consumo causem prejuízos econômicos para os fornecedores (art. 18, parágrafo 6º, inciso II, do CDC)[21].

Embora o CDC não preveja a sustentabilidade ambiental como um direito básico do consumidor, o desequilíbrio e a exploração irresponsável dos recursos naturais pelos fornecedores de produtos e de serviços afetam sobremaneira a vida, a saúde e a segurança dos sujeitos e da coletividade como um todo. O Projeto de Lei n. 281 sugere a inserção de inciso no art. 6º do CDC que trate do direito básico do consumidor a um meio ambiente equilibrado e sadio e espera-se que o Congresso Nacional tenha a sensibilidade e a responsabilidade de disciplinar o assunto. Registre-se que, no CDC, existe apenas um único disposto normativo que se refere à proteção ambiental, que é o art. 51, inciso XIV, segundo o qual constitui cláusula abusiva a que não atenda aos preceitos destinados à manutenção do equilíbrio da Natureza. Observa-se a necessidade de alargamento normativo sobre a proteção dos recursos naturais como fator necessário à manutenção da vida, saúde e segurança de todos os seres humanos.

O mencionado Projeto de Lei estabelece o dever de o fornecedor prestar informações verdadeiras e úteis sobre os aspectos ambientais dos bens de consumo, observados os requisitos da Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010)”.  O art. 4º do CDC, que trata dos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, insere a proteção do meio ambiente e o incentivo a padrões de produção e consumo sustentáveis como uma das metas a serem atingidas[22]. O inciso IX desse mesmo artigo, segundo o PL, tratará da promoção de padrões de produção e consumo sustentáveis, de forma a atender as necessidades das atuais gerações, permitindo melhores condições de vida, promovendo o desenvolvimento econômico e a inclusão social, sem comprometer a qualidade ambiental e o atendimento das necessidades das gerações futuras”. A Seção I, do Capítulo IV, do CDC, que trata da proteção à saúde e à segurança, passará a conter o art. 10‐A, segundo o qual as regras preventivas e precautórias dos arts. 8º, 9º e 10 deste aplicam‐se aos riscos provenientes de impactos ambientais decorrentes de produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Ademais, o art. 39 do CDC, terá acrescido o inciso XIV que estabelece, como prática abusiva, a oferta de produto ou serviço com potencial de impacto ambiental negativo, sem tomar as devidas medidas preventivas e precautórias.

O ideal seria que o PL em exame disciplinasse questões polêmicas que ficaram sem a devida previsão, quais sejam: a obsolescência programada dos bens de consumo, o uso de insumos e de matérias-primas que não agridam ao Meio Ambiente, o incentivo ao consumo desmedido e a responsabilidade de todos (consumidores e fornecedores) sobre o descarte de bens[23]. Trata-se da obsolescência programada – instrumento intensamente utilizado pelos fornecedores para que os produtos facilmente apresentem vícios e os consumidores sejam instados a adquirir outros – quer seja diante da ausência de peças de reposição, quer seja pelo fato dessas apresentarem valores altos, praticamente, muito próximos aos de um equipamento novo. Outro seríssimo problema consiste no fato de não se exigir que o fornecedor faça uso de recursos menos gravosos à Natureza para a produção dos bens de consumo, não lhe sendo impostas sanções acerca do descompromisso nesse sentido. Exigir apenas a prestação de informações sobre a essência dos bens de consumo não é suficiente para reverter o lamentável cenário atual marcado por agressões constantes aos recursos naturais[24].

O terceiro ponto polêmico é traduzido com a seguinte indagação: como será possível a sustentabilidade ambiental se o objetivo maior do mercado é induzir os sujeitos a, cada vez mais, comprarem e comprarem intensamente produtos e contratarem serviços? Ainda que previsões normativas sejam inseridas no CDC, se não houver a conscientização dos cidadãos sobre a necessidade de se reduzir o hiperconsumismo e a contenção do mercado que estende os seus tentáculos frequentemente para despertar a sanha desmedida dos indivíduos para terem muito mais do que necessitam ou do que desejam para viver com comodidade e, até mesmo luxo, não existe a possibilidade real de proteção à Natureza[25]. Os consumidores também não podem ser vistos como simples vítimas do sistema, pois deveres lhes devem ser impostos quanto à redução da aquisição exagerada de bens e ao descarte responsável de itens que não mais lhes servem. A conscientização e a educação dos indivíduos são extremamente importantes para que se tenha um mínimo resguardo dos recursos naturais.  Para que o descarte aconteça com responsabilidade, é preciso que os fornecedores sejam obrigados a disponibilizar uma razoável sistemática para recepção do lixo produzido e a sua adequada reversão.

 

2.2. Direitos básicos no que concerne à formação intelectual

e ao  consentimento esclarecido

 

Dispõe o inciso II do art. 6º que o consumidor tem direito à educação e à divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. Em seguida, o inciso III desse mesmo artigo estabelece como direito a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. O primeiro direito refere-se à necessidade de formação intelectual dos indivíduos sobre os seus direitos básicos como consumidores, enquanto o segundo trata da importância da prestação de informações sobre os produtos e serviços para que os consumidores possam os escolher e consentir a contratação de forma esclarecida e não obscura.

A educação dos consumidores deverá ser promovida sob dois aspectos essenciais: o formal e o informal[26]. No que concerne ao primeiro aspecto, o Direito das Relações de Consumo, constante na Lei n. 8.078/90 e em normas esparsas presentes em outras leis, decretos e regulamentos, deverá ser ministrado nos cursos jurídicos geridos pelas faculdades de direito existentes no País. Importante também será a inserção de noções basilares sobre tal ramo jurídico nos níveis do ensino fundamental e médio de instituições educacionais públicas e privadas, visto que, na sociedade pós-moderna, todos os indivíduos são consumidores e devem, o quanto antes, terem conhecimento dos seus direitos elementares[27]. Infelizmente, no Brasil, ainda não se verifica iniciativa desse jaez; de outra banda, alguns cursos jurídicos, como acontece com o da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, não atribuem obrigatoriedade para que a disciplina seja cursada, sendo meramente optativa.

A educação informal é meio extremamente valioso que compete a todos os entes que compõem a Política Nacional das Relações de Consumo, previstos no art. 5º, incisos I a V, do CDC. Nessa senda, os órgãos públicos instituídos para a proteção e a defesa dos consumidores – os PROCONS e CODECONS[28] nos planos estadual ou municipal e o DPDC na órbita federal – devem realizar cursos, palestras, seminários, encontros, simpósios, oficinas, etc, sobre os direitos básicos dos consumidores.  A elaboração de cartilhas e de folders sobre o assunto é outra atividade de grande relevância, inserindo-se, nesses instrumentos, noções facilitadas e com linguagem simples sobre a proteção dos consumidores. Podem ser divulgadas por meio físico, audiovisual, ou eletrônico[29]. Ministérios Públicos, Defensorias Públicas, Poder Judiciário, Delegacias de Polícia, Associações e Fundações voltados para a defesa dos consumidores devem trilhar caminho idêntico, difundindo os direitos fundamentais dos consumidores.

A segunda parte do inciso II do art. 6º do CDC prevê como direito básico do consumidor a divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações[30]. Essa divulgação sobre o consumo adequado dos bens deve contemplar as orientações sobre o uso e a fruição do produto ou do serviço para que atendam aos fins a que se destinam, causando satisfação para os sujeitos e evitando-se acidentes. A interpretação dessa norma com base em uma hermenêutica crítica e abalizada levaria à conclusão de que o dito “consumo adequado” pressuporia informações sobre os malefícios do hiperconsumismo para o equilíbrio financeiro do próprio consumidor e para o meio ambiente. Orientações também sobre a verdadeira composição dos bens de consumo, ou seja, se contêm matéria que não agride severamente os recursos naturais, e acerca o descarte do lixo produzido poderiam ser exigidas.

Quanto à liberdade de escolha e à igualdade nas contratações, infelizmente, a massificação e a padronização das relações jurídicas firmadas entre consumidores e fornecedores não viabiliza que sejam asseguradas[31]. Contratos padronizados, dificilmente, permitem que os consumidores questionem o seu conteúdo e, na maioria dos casos, devem aceitar o bloco das disposições contratuais para que possam ter acesso aos bens de consumo ou ficarão privados desses. A igualdade nas contratações pode ser vista sob a ótica dos próprios consumidores ou desses em relação aos fornecedores; na primeira hipótese, não se deve admitir preferências infundadas por um comprador em detrimento de outro com fundamento em aspectos étnicos, religiosos, ideológicos, etc. No segundo caso, exige-se que haja isonomia entre consumidores e fornecedores, eis que se encontram em posições assimétricas, sendo necessário o reequilíbrio dessa situação, motivo pelo qual foi previu o princípio da intervenção estatal nas relações jurídicas de caráter consumerista.

O Projeto de Lei n. 281/12 propõe a inclusão do inciso XII no art. 6o do CDC, estabelecendo que “a liberdade de escolha, em especial frente a novas tecnologias e redes de dados, sendo vedada qualquer forma de discriminação e assédio de consumo”. No plano concreto, porém, muito há que ser feito pelos entes que compõem a Política Nacional das Relações de Consumo para que a aludida norma tenha real efetividade. Isso porque a mera previsão legal não é capaz de modificar a realidade se não houver o compromisso de todos para que a sua observância venha a ter êxito[32]. O conteúdo normativo do art. 6o, inciso II, que contempla a liberdade de o consumidor escolher os produtos e os serviços que objetivar, sempre serviu para a sua  proteção contra a discriminação e o assédio e, ainda assim, tais expedientes maléficos não estavam sendo prevenidos e combatidos com eficácia. Nesse diapasão, é fundamental que novas normas surjam e que não fiquem retidas no papel e que, de fato, sejam cumpridas.

 

2.2.1. O direito do consumidor à informação

 

O direito do consumidor à informação sobre os bens ofertados no mercado é a pedra angular do microssistema consumerista, permeando toda a estrutura normativa destinada à proteção e à defesa dos adquirentes e utentes de produtos e de serviços[33]. A importância da informação é tamanha que um produto ou serviço cuja constituição ou prestação esteja em perfeitas condições poderá tornar-se viciado em decorrência da falta de informação ou da sua insuficiência. A exigência da prestação de informações adequadas e claras sobre os bens de consumo constitui princípio da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º, inciso IV, do CDC); é fator preponderante para o reconhecimento da qualidade e segurança dos bens (arts. 8º a 10); a sua ausência ou deficiência pode dar origem a defeitos causadores de acidentes de consumo (arts. 12 a14) ou simplesmente não atender às legítimas expectativas dos indivíduos (arts. 18 a 20)[34].

Impõe-se a prestação de informações suficientes e satisfatórias sobre os bens de consumo no decorrer da fase anterior à contratação, no momento crucial da sua formalização e após a sua conclusão[35]. Os arts. 30 a 35 do CDC tratam da natureza da informação a ser apresentada para o consumidor, a sua eficácia vinculativa – o que significa afirmar que o quanto dito pelo fornecedor, o obriga mesmo que não esteja inserido no contrato – e as consequências da violação[36]. O dever de informar também está presente na publicidade de produtos e de serviços (arts. 36 a 38 do CDC), podendo ser caracterizada como enganosa se dados inverídicos forem expostos ou se omitidos aspectos essenciais. No ato da contratação, todos os elementos fundamentais para a sua realização devem ser enunciados pelo fornecedor, afirmando Bruno Miragem que a Lei n. 8.078/90 não trouxe um conteúdo mínimo essencial obrigatório “determinando a priori” para que seja divulgado, sendo, pois, multifacetado. Entretanto, defende o autor que deverá conter essencialmente: a) condições contratação; b) características do produto ou serviço; e as c) eventuais consequências de riscos[37].

Firmado o contrato, se o consumidor não tiver a oportunidade de conhecimento prévio da sua essência, o art. 46 do CDC estabelece a ineficácia das disposições não informadas[38]. Os arts. 52 a 54 tratam, respectivamente, dos deveres específicos de informação nos contratos que envolvem a outorga de crédito, consórcios e compras de bens imóveis parcelados e o próprio formulário de adesão que conter informações com corpo 12 de acordo com a Lei n. 11.785/2008 que alterou o parágrafo 3o do art. 54 do CDC. Como é cediço, a informação adequada e clara sobre os produtos e serviços é dever do fornecedor e núcleo essencial do aparato normativo consumerista, espargindo-se por toda a Lei n. 8.078/90 com vistas à efetiva proteção da coletividade.

A prestação de informações determinada pelo art. 6º, inciso III, do CDC exige obediência à forma de apresentação e ao conteúdo da matéria que deverá ser transmitida. O modus de exposição da informação terá que atender à adequação e à clareza e, sob o aspecto material, deve, necessariamente, especificar, de forma correta, a quantidade, as características, a composição, a qualidade, os tributos incidentes[39] e preço, bem como sobre os dados atinentes aos riscos que apresentem[40]. O direito à informação está imbrincado com a transparência nas relações de consumo e a teoria do “consentimento esclarecido”, desenvolvida na Alemanha,  defende que não pode haver escolha consciente por parte dos sujeitos se inexistir previamente informações satisfatórias sobre os produtos e serviços[41].

O direito do consumidor à informação é composto por uma tríplice vértice que envolve o direito de ser informado, o de informar e o de se informar[42]. A primeira vertente está clara no teor do inciso III do art. 6º do CDC, eis que é dever do fornecedor prestar informações claras e adequadas sobre os bens ofertados no mercado sobre aspectos eleitos como fundamentais para o razoável conhecimento dos produtos e serviços. No entanto, o consumidor também tem o direito de ser ouvido e de expor quais são os seus objetivos, necessidades e desejos diante de certo produto ou serviço[43]. Ele precisa ter a oportunidade para dizer quais são as suas pretensões e gostos, sem ser tolhido pelo mercado de fornecimento. A derradeira vertente se refere ao direito de o consumidor também perguntar acerca do produto ou serviço, procurar conhecer outros aspectos ou caracteres que não foram informados previamente pelo fornecedor[44].

          

2.2.2. O direito do consumidor à informação

                       e o Decreto Federal n. 6.523/2008

 

As dificuldades enfrentadas pelos consumidores para a obtenção de informações sobre produtos e serviços, por telefone, junto aos fornecedores apresentavam-se tão frequentes e absurdas que, 31 de julho de 2008, o Governo Federal editou o Decreto n. 6.523, que entrou  em vigor em 1º de dezembro daquele mesmo ano[45]. De acordo com o art. 1º, o Decreto fixa normas gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC por telefone, apenas  com relação aos fornecedores cujas atividades sejam reguladas pelo Poder Público federal, com vistas à observância dos direitos básicos do consumidor de obter informação adequada e clara sobre os serviços que contratar e de manter-se protegido contra práticas abusivas ou ilegais impostas[46].

O SAC, conforme dispõe o art. 2º do Decreto, constitui o serviço de atendimento telefônico dos fornecedores que tenham como finalidade resolver as demandas dos consumidores sobre informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento de contratos e de serviços[47]. Dessa forma, encontram-se excluídas do âmbito de aplicação do Decreto a oferta e a contratação de produtos e serviços realizada por telefone. Observa-se que se destinam as normas em análise à regulamentação do contato do consumidor com o fornecedor na fase posterior à contratação de produtos e serviços, regulados pela órbita federal – o que significa afirmar planos de saúde, telefonia, transporte aéreo interestatual e internacional, fornecimento de água e de energia elétrica, v.g., estão regidos pelo Decreto.

Quanto à acessibilidade ao SAC, o art. 3º do Decreto garante a gratuidade total das ligações, uma vez que o atendimento das solicitações e demandas dos consumidores não deverá resultar em qualquer ônus para os mesmos. O Serviço deverá estar disponível, ininterruptamente, durante vinte e quatro horas por dia e sete dias por semana, ressalvado o disposto em normas específicas – assim, estabelece o art. 5º do Decreto. O número do SAC constará de forma clara e objetiva em todos os documentos e materiais impressos entregues ao consumidor no momento da contratação do serviço e durante o seu fornecimento, bem como na página eletrônica da empresa na Internet[48]. No caso de empresa ou grupo empresarial que oferte serviços conjuntamente, será garantido ao consumidor o acesso, ainda que por meio de diversos números de telefone, a canal único que possibilite o atendimento de demanda relativa a qualquer um dos serviços oferecidos[49].

Infelizmente, na prática, vislumbra-se um constante desrespeito às normas acima expostas, não funcionando a contento os serviços de atendimento aos consumidores. Muitos encerram as suas atividades a partir das dezoito horas e não funcionam nos finais de semana e nos feriados.  O acesso ao número do SAC nem sempre é disponibilizado de forma facilitada, expressa e clara, principalmente, quando pessoas jurídicas estão atuando em conjunto, pois o consumidor, dificilmente, tem tido acesso a um canal único de atendimento[50]. Ora, se tais normas são reiteradamente desrespeitadas, o quanto previsto no art. 6º para ter eficácia no plano concreto vai ser bastante custoso[51]. Tal dispositivo trata do acesso das pessoas com deficiência auditiva ou de fala que, segundo tal artigo, “será garantido pelo SAC, em caráter preferencial, facultado à empresa atribuir número telefônico específico para este fim”.

Determina o art. 4º do Decreto n. 6.523/08 que o SAC garantirá ao consumidor, no primeiro menu eletrônico, as opções de contato com o atendente, de reclamação e de cancelamento de contratos e serviços, sendo que a opção de contatar o atendimento pessoal constará de todas as subdivisões do menu eletrônico[52]. O parágrafo 2º desse artigo reza que “O consumidor não terá a sua ligação finalizada pelo fornecedor antes da conclusão do atendimento”. Em seguida, o parágrafo 3º prevê que o acesso inicial ao atendente não será condicionado ao prévio fornecimento de dados pelo consumidor[53]. Dispõe o art. 12 que é vedado “solicitar a repetição da demanda do consumidor após seu registro pelo primeiro atendente”. Quanto ao tempo máximo necessário para o contato direto com o atendente, o art. 1o da Portaria n. 2014, de 13 de outubro de 2008, do Ministério da Justiça determina que “quando essa opção for selecionada pelo consumidor, será de até 60 (sessenta) segundos, ressalvadas as hipóteses especificadas nessa Portaria”[54].

No plano concreto, os consumidores não conseguem o contato agilizado com o atendente e as empresas criam vários expedientes indevidos para dificultar o cancelamento dos contratos. Em inúmeras oportunidades, s ligações telefônicas são interrompidas, quer de forma proposital, quer por falta de diligência por parte do atendente, causando irresignação para os consumidores. Abuso frequente e inaceitável é a solicitação de que o consumidor repita seus dados pessoais e a demanda após cada finalização arbitrária da ligação ou quando é transferido de um setor para outro. Não somente segundos e minutos, normalmente, aguardam os consumidores para conseguirem o atendimento, mas, sim, horas que são tomadas do tempo dos cidadãos pela conduta irresponsável de muitos fornecedores.

Os arts. 8º a 14 do Decreto tratam da qualidade do serviço de atendimento aos consumidores e, após serem expostos, verificar-se-á que, na prática, vêm sendo descumpridos com bastante frequência[55]. O SAC obedecerá aos princípios da dignidade, boa-fé, transparência, eficiência, eficácia, celeridade e cordialidade, devendo o atendente ser capacitado com as habilidades técnicas e procedimentais necessárias para realizar o adequado atendimento ao consumidor, em linguagem clara[56]. O sistema informatizado deve ser programado tecnicamente de modo a garantir a agilidade, a segurança das informações e o respeito ao consumidor – reza o art. 13 do Decreto. Ademais, o art. 14 veda a veiculação de mensagens publicitárias durante o tempo de espera para o atendimento, salvo se houver prévio consentimento do consumidor.

Ressalvados os casos de reclamação e de cancelamento de serviços, o SAC garantirá a transferência imediata ao setor competente para atendimento definitivo da demanda, caso o primeiro atendente não tenha essa atribuição, conforme determina o caput do art. 10. A transferência dessa ligação será efetivada em até sessenta segundos e todos os atendentes devem possuir atribuições para o atendimento de reclamação e de cancelamento de serviço, não se admitindo, nessas hipóteses, que haja deslocamento da ligação para outro setor. O sistema informatizado garantirá ao atendente o acesso ao histórico de demandas do consumidor[57], a fim de que esse possa controlar a tramitação das suas solicitações.

A qualidade dos serviços de atendimento telefônico disponibilizados para os consumidores não se coaduna com as regras acima expostas. A ineficiência, a falta de urbanidade, a morosidade e a má-fé têm sido os motores de muitos serviços de atendimento ao consumidor. A grande maioria dos fornecedores não assume a prestação direta de tais serviços e os terceirizam sem qualquer preocupação com a qualidade e a dignidade do consumidor[58]. O Decreto garante, principalmente, o direito de o consumidor reclamar de problemas existentes e de cancelar o serviço que não lhe está sendo satisfatório, ordenando que todos os atendentes tenham atribuição para registrá-los. Contudo, são exatamente tais problemas que mais irritam os consumidores, uma vez que não conseguem o cancelamento com rapidez e presteza nem obtêm respostas céleres sobre as reclamações registradas.

O consumidor tem garantido o direito de acompanhar todas as suas demandas por meio de registro numérico, que deverá ser-lhe informado no início do atendimento, fazendo-se uso de sequência numérica única para identificar todos os atendimentos[59]. O registro numérico, com data, hora e objeto da demanda, será informado ao consumidor e, se solicitado por este, enviado por correspondência ou por meio eletrônico, a critério do interessado[60]. É obrigatória a manutenção da gravação das chamadas efetuadas para o SAC, pelo prazo mínimo de noventa dias, durante o qual o consumidor poderá requerer acesso ao seu conteúdo[61]. Atente-se que o registro eletrônico do atendimento será mantido à disposição do consumidor e do órgão ou entidade fiscalizadora por um período mínimo de dois anos após a solução da demanda[62]. Observe-se que o consumidor terá direito de acesso ao conteúdo do histórico de suas demandas, que lhe será encaminhado, quando solicitado, no prazo máximo de setenta e duas horas, por correspondência ou por meio eletrônico, a seu critério[63].

Ora, se, na maioria das vezes, os consumidores não são bem atendidos na etapa de registro de reclamações, tentativa de cancelamento, obtenção de informação, esclarecimento de dúvida, etc., é óbvio que não têm sido respeitados quanto ao acompanhamento das suas demandas[64]. Para conseguir o número do protocolo de atendimento, o consumidor tem solicitá-lo, ou mesmo insistir, pois muitas empresas não o fornecem imediatamente, descumprindo o Decreto. As gravações das ligações nem sempre são mantidas e, quando solicitadas pelos interessados, não as conseguem com presteza – muitos consumidores precisam ingressar em juízo para que tenham acesso a esses dados. Grande parcela dos serviços de atendimento ao consumidor não mantém os registros eletrônicos pelo prazo estipulado no Decreto e o acesso ao conteúdo do histórico das demandas termina, em muitos casos, sendo um objeto inatingível, exceto pelas vias judiciais, ou de difícil apreensão[65].

Determina o art. 17 do Decreto n. 6.523/08 que as informações solicitadas pelo consumidor serão prestadas imediatamente e suas reclamações, resolvidas no prazo máximo de cinco dias úteis a contar do registro, ordenando o parágrafo 1º que ele seja informado sobre a solução do problema e, sempre que solicitar, “ser-lhe-á enviada a comprovação pertinente por correspondência ou por meio eletrônico, a seu critério”. A resposta do fornecedor deverá ser clara e objetiva[66], abordando todos os pontos da demanda do consumidor – isso significa afirmar que não pode o empresariado omitir-se em bem fundamentar a sua manifestação[67]. Garante o parágrafo 3º do art. 17 que quando a demanda versar sobre serviço não solicitado ou cobrança indevida, “a cobrança será suspensa imediatamente, salvo se o fornecedor indicar o instrumento por meio do qual o serviço foi contratado e comprovar que o valor é efetivamente devido”. Há um reiterado e injustificado descumprimento das normas expostas nas linhas precedentes, pois os consumidores não são bem informações acerca das suas indagações e, quanto às reclamações, o prazo estipulado é aviltado “vergonhosamente”[68]. Frequentemente, os consumidores não obtêm respostas rápidas e, quando são apresentadas, não são esclarecedoras. A suspensão da cobrança indevida é outro despautério, visto que, mesmo tendo o consumidor comprovado que é ilícita, houve do atendente, geralmente, que “deve pagar para, posteriormente, questionar”[69].

Inúmeros expedientes ilícitos são utilizados pelos fornecedores para dificultar o cancelamento do serviço quando solicitado pelo consumidor, razão pela qual o art. 18 do Decreto estabelece que o SAC receberá e processará imediatamente o pedido, sendo permitido e assegurado ao consumidor por todos os meios disponíveis para a contratação do serviço, conforme prevê o parágrafo 1o. De acordo com o parágrafo 2º, os efeitos do cancelamento serão imediatos à solicitação do consumidor, ainda que o seu processamento técnico necessite de prazo, e independe de seu adimplemento contratual. Determina o parágrafo 3º que o comprovante do pedido de cancelamento será expedido por correspondência ou por meio eletrônico, a critério do consumidor. Amiúde o Decreto resguarde o direito de o consumidor cancelar o serviço ou produto contratado, na prática, os fornecedores permanecem criando obstáculos infundados para que os interessados exerçam as suas legítimas pretensões[70].

 

        2.3. Direitos básicos no tange à proteção contratuaL      

Os direitos básicos dos consumidores concernentes à proteção contratual estão localizados nos incisos IV e V do art. 6º da Lei n. 8.078/90, mas se encontram interligados com os constantes nos demais itens dessa disposição normativa. Constitui direito básico do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços, consoante estabelece o inciso IV do art. 6º do CDC. A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas restou assegurada no inciso V do referido artigo na condição de direito elementar dos consumidores. Entende-se que a prestação adequada e eficaz dos serviços públicos, prevista no inciso X do art. 6º é outra faceta da proteção contratual encampada pelo microssistema consumerista, por isso será examinada neste mesmo tópico.

A publicidade é o instrumento par excellance do mercado de fornecimento de produtos de serviços; é por meio dela que os fornecedores conseguem difundir a sua produção e incutir na mente dos indivíduos a vontade de consumi-los. O CDC exige informação adequada e clara sobre os bens de consumo e, no inciso IV, coíbe a divulgação publicitária  enganosa[71] e abusiva. A publicidade enganosa é que ofende o princípio da veracidade, expondo dados inverídicos sobre os bens de consumo ou omitindo aspectos essenciais que levam os indivíduos a uma concepção errônea[72]. Abusiva é a publicidade que, embora seja verdadeira, ofende valores concebidos pelo ordenamento jurídico como fundamentais e, portanto, exigem respeito e consideração. De acordo com o parágrafo 2o do art. 37 do CDC são abusivas as publicidades discriminatórias, as que incitam a violência, as que exploram o medo ou a superstição das pessoas, as que aproveitam do público infantil, as que violam valores ambientais e as que induzem os sujeitos a se comportarem de modo prejudicial ou perigoso[73].

O consumidor deve ser resguardado em face dos métodos comerciais coercitivos ou desleais, das práticas e cláusulas abusivas[74]. Métodos comerciais coercitivos são todos aqueles que desrespeitem a liberdade de o consumidor optar ou não por certo produto ou serviço, sendo-lhe imposta a contratação[75]. É o que se observa, por exemplo, quando é obrigado a adquirir certo produto com preço extremamente elevado diante de uma crise econômica, mas que não justifica o alto valor arbitrado. Métodos desleais correspondem aos que ofendem a boa fé objetiva dos consumidores e não resultam de acertos honestos entre os integrantes do mercado de fornecimento[76]. Como exemplo, cita-se o problema da cartelização quanto ao preço da gasolina e do álcool ou a adulteração dessas substâncias e a sua venda como regulares.

Por práticas abusivas[77], aduz Bruno Miragem, entende-se toda e qualquer atuação do fornecedor no mercado de consumo que seja caracterizada pelo “desrespeito a padrões de conduta negociais regularmente estabelecidos, tanto na oferta de produtos e serviços, quanto na execução de contratos de consumo, assim como na fase pós-contratual”[78]. O art. 39, nos incisos I a XIII, do CDC apresenta um rol de práticas abusivas meramente exemplificativo ou numerus apertus – a sua estrutura normativa é composta apenas por algumas hipóteses que não são exaurientes – aduz Antônio Herman Vasconcellos e Benjamin[79]. A abusividade dessas práticas advém da posição de domínio dos fornecedores – denominada pelos alemães de Machtposizion -, bem como pela contrariedade à confiança e à boa-fé[80].

As cláusulas abusivas, também intituladas de leoninas, arbitrárias ou vexatórias, são disposições utilizadas pelos fornecedores mediante o seu poder unilateral de redação dos contratos de adesão, causando o flagrante desequilíbrio no negócio jurídico. Também são decorrentes da posição dominante do fornecedor e da sua condição potestativa de reger os termos contratuais. Ofendem a boa fé objetiva dos consumidores que, não podendo discutir previamente, o conteúdo contratual, são obrigados a aceitar, em bloco, as condições que lhes são impostas. Encontram-se relacionadas no art. 51, incisos I a XVI, do CDC mediante mera enumeração indicativa, não se esgotando nos itens expostos, visto que não se trata de apresentação numerus clausus (fechada e que não admite complementação)[81]. Registre-se que o caput do art. 51 do CDC prevê a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas constantes no rol exemplificativo, competindo ao Poder Judiciário o seu exame de ofício, mesmo que o consumidor não as tenha apontado como ilícitas. Não se pode olvidar que o art. 1º do CDC estatui que as normas nele contidas são de ordem pública e de interesse social, não estando a decretação de nulidade de uma cláusula contratual abusiva atrelada ao pedido do consumidor[82].

 

2.3.1. Direito ao equilíbrio contratual: modificação de cláusulas,

           revisão por fato superveniente e manutenção do contrato

 

Configurando-se a desproporcionalidade entre as prestações assumidas pelos consumidores e devidas pelos fornecedores, a primeira parte do inciso V do art. 6º do CDC reconhece a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que fomentem a disparidade identificada[83]. Não se exige que circunstâncias imprevisíveis ou extraordinárias sejam demonstradas para que o consumidor pugne pelo reequilíbrio da relação contratual diante da manifesta desarmonia da situação dos contratantes. Ao viabilizar a repactuação do contrato sem exigir a comprovação de fatores inesperados ou além das circunstâncias ordinárias, o microssistema consumerista adotou a Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico desenvolvida na Alemanha, como será visto nas próximas linhas.

Por outro lado, a segunda parte daquele mesmo inciso assegurou a revisão do instrumento contratual em razão de fatos supervenientes que o torne excessivamente oneroso para o consumidor. Isso significa afirmar que a Teoria da Imprevisão, consagrada no Direito Civil, não foi afastada das relações de consumo, já que é possível que a surpresa causada por acontecimentos indesejados faça com que a estrutura contratual fique sobremaneira pesada para um dos contratantes[84]. Essa Teoria resultou da evolução histórica do contrato e da ocorrência de situações que tornaram difícil, muito custosa, ou mesmo impossível, a manutenção do contrato. No início século XX, por volta de 1916, após o primeiro grande conflito de porte mundial, a companhia de gás de Bordeaux não conseguiu cumprir os contratos para fornecimento de gás para a cidade diante da elevação exacerbada do preço do carvão e devido a ocupação das regiões produtoras por participantes da guerra. A jurisprudência e a doutrina francesa tiveram que lidar com a situação e, após discussões e decisões em casos similares, concluiu pela necessidade de se prever a revisão contratual quando elementos extraordinários e não planejados viessem à tona.

A Teoria da Imprevisão está contida nos arts. 317 e 478 do CC que tratam respectivamente das desproporções das prestações e da onerosidade excessiva nos contratos de execução continuada ou deferida. Dispõe o art. 317 que quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato, nos termos do art. 478 do CC.

A incorporação da Teoria da Base do Negócio Jurídico no CDC deu-se em razão de haver a possibilidade de modificação de cláusula contratual quando houver desproporção entre a prestação a ser executada pelo fornecedor e a contraprestação devida pelo consumidor. Originou-se dos estudos do doutrinador Oertmann e foi aperfeiçoada e desenvolvida por Karl Larenz[85], propondo uma análise não de fatores extraordinários e imprevisíveis, mas, sim, dos elementos que compõem a base objetiva da estrutura negocial. Ela seria composta de “circunstâncias cuja existência e sua permanência são imprescindíveis para que o contrato permaneça válido e útil”[86]. Não seriam examinados aspectos subjetivos ou a vontade dos sujeitos integrantes da relação contratual, atendo-se o julgador ao exame de como o lastro negocial encontra-se. Observando-se o desequilíbrio entre o que deve o consumidor e o que vem sendo assumido pelo fornecedor como contraparte, mesmo que aquele tenha tido acesso ao instrumento contratual com antecedência e o tenha lido, é cabível a alteração do panorama negocial com o objetivo de resgatar a mínima equidade entre as partes[87].

O contrato, enuncia Enzo Roppo, é “a veste jurídica de uma operação econômica”[88] e, desse modo, quando uma das partes não consegue quitar prestações devido à existência de desproporção manifesta, a onerosidade excessiva existente requer uma reavaliação do arcabouço contratual. Não significa que o consumidor vai poder ir ao judiciário alegar qualquer aleivosia para conseguir a modificação de cláusula contratual e, ipso facto, a redução dos valores das prestações. É fundamental que a base objetiva do negócio jurídico resvale um desequilíbrio de tal monta que, com esteio no princípio da vulnerabilidade do consumidor e na sua boa fé objetiva, o reequilíbrio contratual seja imprescindível para que uma das partes não seja explorada de forma excessiva. O consumidor não precisa comprovar que desconhecia os termos contratuais, que fatores surpreendentes ocorreram ou que seja hipossuficiente para conseguir que o negócio seja repactuado – o necessário é a indicação da inquestionável desproporção entre o exigido e o que deveria ser efetivamente pago[89].

O fenômeno do superendividamento dos consumidores tem sido bastante frequente e o Projeto de Lei n. 283/12 pretende estabelecer como direito básico a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira, de prevenção e tratamento das situações de superendividamento, preservando o mínimo existencial, por meio da revisão e repactuação da dívida, entre outras medidas. Almeja-se ainda a preservação do mínimo existencial quando da repactuação do débito, compreendido como a quantia mínima destinada à manutenção das despesas mensais razoáveis de sobrevivência, assim entendidas as referentes a água, luz, alimentação, saúde, moradia e educação. A informação acerca dos preços dos produtos por unidade de medida, tais como o calculado por quilo, litro, metro ou outra unidade conforme o caso, é outra previsão contida naquele Projeto de Lei. A educação financeira dos consumidores é tarefa crucial para evitar desequilíbrios financeiros, porém, é preciso também uma atuação responsável por parte do fornecedor para que examine a verdadeira situação econômica dos sujeitos e não lhes disponibilizem créditos que não poderão ser quitados. Além disso, os exorbitantes juros e outros encargos instituídos pelos fornecedores em caso de inadimplência do consumidor devem ser revistos sob uma ótica crítica de proteção à dignidade e sobrevivência dos seres humanos.

Quando o consumidor pede, judicialmente a modificação de cláusula devido à expressa desproporção, a revisão contratual com base em fatores imprevisíveis ou extraordinários ou a decretação de nulidade de disposição contratual por ser abusiva, nos termos do art. 51 do CDC[90], o fornecedor não pode se aproveitar dessas circunstâncias para rescindir a relação jurídica existente. O consumidor tem o direito à manutenção do contrato, quer seja de execução diferida ou não, destacando Cláudia Lima Marques que nos contratos cativos de longa duração, como, por exemplo, planos de saúde, fornecimento de água e de energia, contratos bancários, etc., há a existência de um “direito ao contrato (ou um direito de contratar)”[91]. O vínculo contratual não poderá ser desfeito quando o consumidor reclame judicialmente a sua correção, pois, se assim não tivesse sido previsto, todas as vezes que fosse a juízo, seria prejudicado com a extinção do negócio. Não significa que o fornecedor estará retido arbitrariamente às malhas contratuais, podendo haver rescisão desde que pautada na legalidade e na lealdade, mas a sua autonomia privada é mitigada por uma “espécie de mandado constitucional de otimização” – afirma Lorenzzetti[92].

 

2.3.2. Direito à prestação adequada e eficaz de serviços públicos

 

A proteção do consumidor no âmbito contratual expande-se para além dos negócios jurídicos privados, alcançando os serviços públicos que sejam regidos pela Lei n. 8.078/90.  O inciso X do art. 6º garante, dentre os demais direitos básicos, a racionalização e a melhoria dos serviços púbicos. Ao disciplinar os vícios dos produtos e dos serviços, o CDC, no art. 22, estabelece que os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou por qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados “a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. O parágrafo único desse mesmo artigo estatui que, em caso de descumprimento, as aludidas pessoas jurídicas serão compelidas a cumprir as normas jurídicas vigentes e a repararem os danos sofridos pelos usuários, por conseguinte, os serviços públicos devem ser adequados aos fins que legitimamente esperam os consumidores.

Não é todo e qualquer serviço público que será regido pelo CDC e a delimitação do campo de aplicação do microssistema consumerista vai depender da análise de dois importantes fatores: o tipo de remuneração previsto e o modo de fruição da atividade. Serviços públicos de natureza consumerista são aqueles remunerados mediante o pagamento de tarifa ou de preço público e nunca por impostos ou por contribuições de melhorias – são modalidades de tributos que pressupõem a incidência de normas tributárias[93]. Quanto às taxas, tem-se entendido que podem gerar uma relação de consumo, como ocorre, v.g, com a taxa de saneamento básico e com a incidente para prevenir e combater incêndios. O modus operandi do serviço permite que se avalie se é uti singuli ou uti universi, sendo que o primeiro tipo admite e possibilita a avaliação individualizada da fruição de cada sujeito ou imóvel – é o que se verifica com o fornecimento de água, energia elétrica e telefonia –, constituindo relação de consumo[94]. A segunda modalidade não viabiliza a individualização da medição quanto à fruição do serviço e, nessa toada, não configura relação de consumo, como ocorre com a iluminação pública.

A Lei n. 8.987/95, que disciplina as concessões e as permissões, reitera a exigência de que os serviços públicos atendam aos padrões de adequação, eficiência, segurança e de continuidade[95]. A não quitação de fatura por parte de consumidor, segundo o entendimento atual do STJ, implica a suspensão do fornecimento de água e de energia, desde que haja notificação prévia do interessado para que tenha a possibilidade de quitar o débito. Não mais se justifica a manutenção do fornecimento de tais serviços para os inadimplentes, ainda que sejam humildes, uma vez que, para esses, poderá ser aplicadas as tarifas sociais e haver o parcelamento do débito[96].

 

2.4. Direitos básicos quanto à prevenção e efetiva reparação

de danos

 

Todo e qualquer prejuízo material ou moral sofrido pelos consumidores pressupõe a devida reparação, conforme dispõe o inciso VI do art. 6º do CDC, correspondendo a mais um direito básico da categoria. O legislador infraconstitucional, ao elaborar o microssistema normativo consumerista, previu como regra basilar a prevenção da ocorrência de danos para os adquirentes e usuários de bens, contudo, acontecimentos indesejáveis podem advir e a indenização terá que ser fixada. Para o êxito do pleito de indenização dos consumidores diante dos danos sofridos ou para a sua efetiva prevenção, fez-se mister que lhes fosse assegurado o acesso aos órgãos judiciários e administrativos incumbidos de tratar dos conflitos existentes, razão pela qual o inciso VII daquele mesmo artigo o prevê como um direito básico. A complexidade dos produtos e serviços colocados no mercado na pós-modernidade tem gerado dificuldades para que o consumidor compreenda os motivos pelos quais apresentam vícios, tornando-se necessária a previsão do direito básico de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do multicitado artigo.

A priori, tratar-se-á do direito básico do consumidor “à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”, para, em seguida, discorrer-se acerca daqueles dois outros dois instrumentos jurídicos, sem os quais, dificilmente, os sujeitos conseguirão êxito quanto ao primeiro. Prevenir acontecimentos nefastos causadores de acidentes de consumo e situações outras que, embora não atinjam a incolumidade física ou psíquica dos indivíduos, mas atentem quanto a sua higidez econômica, é a ratio legis superior do microssistema consumerista[97]. A prevenção de danos é a regra maior do CDC tanto que adotou a Teoria da Qualidade dos Bens de Consumo[98], estando presente na parte material que dispõe sobre a responsabilidade civil do fornecedor, as práticas comerciais e a proteção contratual do consumidor. Exige-se que o fornecedor coloque no mercado produtos e serviços qualificados e que atendam aos padrões vigentes de segurança, prestando para o público consumidor informações suficientes para garantir o seu uso e fruição com satisfação e adequação.

O CDC previu expressamente a proteção dos consumidores diante dos danos materiais e morais sofridos, não se restringindo a tratar dos prejuízos de ordem econômica perceptíveis facilmente, como os lucros cessantes e outras perdas financeiras, mas também os constrangimentos, humilhações e outras situações que atingem o seu estado anímico e não são factíveis com tanta agilidade[99]. A Constituição Federal de 1988, no art. 5º, incisos V e X, assegura expressamente a indenização pelos danos morais, não se limitando a mencionar apenas os prejuízos materiais sofridos pelos sujeitos[100]. Hoje, não mais se discute sobre a possibilidade de reunião de pleitos envolvendo os danos materiais e morais em um mesmo processo, tendo o enunciado sumular 37 do STJ previsto que “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. O consumidor deverá ser respeitado como sujeito de direitos e não poderá ser submetido a tratamentos degradantes como se fosse um elemento qualquer.

Quando o consumidor se depara com o mau funcionamento de certo produto ou com problemas em serviço executado pelo fornecedor, o seu objetivo é a solução da questão. Na primeira hipótese, não sendo o produto consertado no prazo de 30 (trinta) dias, de acordo com o parágrafo 1º, incisos I a III, do CDC, poderá o consumidor exigir qualquer uma dessas alternativas: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou o abatimento proporcional do preço[101]. No segundo caso, pode o consumidor, com base no art. 20, incisos I a III, do CDC, escolher uma dessas possibilidades: a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou o abatimento proporcional do preço[102].

Optando o consumidor por uma dessas alternativas,  estará sendo solucionado o problema do bem em si (produto ou serviço) – o chamado dano circa rem referente à coisa em si -, mas o aparato jurisdicional não poderá desconsiderar ou desprezar todas as agruras enfrentadas pelo interessado para conseguir o atendimento do seu intento. Horas aguardando por telefone ou presencialmente atendimento pela assistência técnica, e-mails encaminhados para essa e ao fabricante sem que sejam respondidos com presteza, recursos financeiros gastos para o deslocamento até o local onde fica situado o setor de atendimento técnico, tempo de trabalho, de assistência à família ou de caráter pessoal perdido, são exemplos de danos que não podem ser desprezados pelo Poder Judiciário. Apesar de não dizerem respeito à própria essência do bem que apresentou vício, estão com essa diretamente vinculados, sendo denominados de extra rem, exigem apreciação devida e séria. Não são meros aborrecimentos, mas, sim, verdadeiras consequências do desrespeito ao direito dos consumidores[103].

Inobstante o CDC não tenha registrado expressamente, preconiza a doutrina majoritária a reparação integral dos danos sofridos pelos consumidores, açambarcando os danos materiais e morais e não se admitindo redução indevida nem tarifação prévia[104]. Assevera Bruno Miragem que o sistema do CDC “afasta-se do sistema adotado pelo direito civil”, não se aplicando o art. 944, parágrafo único, do Código Civil, segundo o qual há a possibilidade de redução equitativa da indenização em vista do grau de culpa do ofensor[105]. O art. 23 do CDC previu a responsabilidade objetiva do fornecedor, salvo quanto aos profissionais liberais quando ocorrem acidentes de consumo[106]. Nesse aspecto, o microssistema consumerista brasileiro é muito mais protetivo do que a Diretiva 85/374/CEE, eis que admite a limitação da indenização via tarifamento.

A Convenção de Varsóvia, datada de 1929 e elaborada pelo governo Francês,  trata da responsabilidade civil dos transportadores aéreos no plano internacional[107] e o Brasil a ratificou e a incorporou ao seu ordenamento jurídico através do Decreto 20.704/31. O acordo internacional prevê limitação com relação ao quantum indenizatório a ser fixado pelos danos que venham a ser causados por este tipo de transporte. Mesmo tendo sido emendada pelo Protocolo de Haia de 1965, a Convenção de Varsóvia[108] não alterou a previsão tarifária das indenizações, tendo o Brasil a promulgado por meio do Decreto n. 54.463, de 15/06/1965, bem como pelos protocolos adicionais nº 1, 2 e 4, promulgados pelos Decretos nº 2.860 e 2861, publicados em 07/12/1998.

Até o final da década de 80 – período em que a Lei n. 8.078/90 ainda não havia entrado em vigência – o aludido instrumento jurídico internacional era aplicado sem maiores problemas. No entanto, com a existência formal do direito do consumidor à efetiva reparação pelos danos sofridos, discussões passaram a ser travadas sobre o confronto entre normas antagônicas. Com o intuito de modernizar a Convenção de Varsóvia, em 28 de maio de 1999, foi celebrada em Montreal uma nova versão, consolidando o referido diploma internacional em um único texto, porém, por não se tratar de direitos humanos, o seu status constitucional no Brasil é o mesmo das demais normas infraconstitucionais e não pode se sobrepor às emanações da Lei n. 8.078/90[109].  Observe-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça datada de 2003: “Já está assentado na Seção de Direito Privado que o Código de Defesa do Consumidor incide em caso de indenização decorrente do extravio de bagagem” (STJ, REsp. 488.087, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. 18/09/03, p. DJ 17/11/03)[110].

No mesmo sentido da mencionada decisão, podem ser consultados os seguintes julgados: “A responsabilidade civil do transportador aéreo pelo extravio ou perda de bagagem regula-se pelo Código de Defesa do Consumidor, ficando, pois, elidida a aplicação de parâmetros tarifados da Convenção de Varsóvia. Precedentes da Segunda Seção” (STJ, REsp. 347.449, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª T., j. 26/10/04, p. DJ 29/11/04). Em 2005, vislumbra-se outra decisão do STJ seguindo esse mesmo posicionamento, qual seja: STJ, REsp. 257.297, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª T., j. 15/02/05, p. DJ 14/03/05.  Nessa mesma linha, confira-se: STJ, AgRg no Ag 959.403, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª T., DJ 30/06/08. Confira-se ainda: “É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, após a edição do Código de Defesa do Consumidor, não mais prevalece a tarifação prevista na Convenção de Varsóvia” (STJ, AgRg no REsp 262.687, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª T., DJ 22/02/10). Recentemente, a jurisprudência reafirmou a orientação de que as indenizações tarifárias previstas em convenções internacionais (Varsóvia, Haia e Montreal) não se aplicam ao pedido de danos morais, prevalecendo o CDC (STJ, AgRg no AREsp. 83.338, Rel. Min. Carlos Ferreira, 4ª T., DJ 04/10/12).

Objetivando assegurar eficazmente o direito do consumidor à prevenção e à reparação pelos danos sofridos, o legislador preveiu a responsabilidade solidária de todos os integrantes da cadeia de fornecimento – é o que dispõe o art. 7º, parágrafo único, do CDC[111]. Produtos e serviços inadequados ou impróprios para os fins a que se destinam causam impactos econômicos negativos para os consumidores e todos os fornecedores que participaram da sua projeção, planejamento, criação, execução, transporte, comercialização, etc., podem e devem ser acionados[112]. Em casos de acidentes de consumo, o comerciante será igualmente responsável como os demais, nos termos do art. 13, incisos I a III, quando o produto for anônimo – não contiver indicação do seu fabricante ou produtor -; estiver identificado de forma precária ou se aquele não tiver zelado por sua manutenção ou conservação. Defende a doutrina mais abalizada e avançada que será possível a inserção do comerciante no polo passivo das demandas judiciais intentadas diante de acidentes de consumo ou fato do produto ou serviço através da aplicação do art. 931 do CC[113].

 

2.4.1. O direito ao reconhecimento do dano moral coletivo

 

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, seguindo os avanços alçados pelos sistemas norte-americano e europeu, previu, como direito básico do consumidor, a fixação de indenização pelos danos materiais e morais sofridos no plano individual e coletivo. Os pressupostos clássicos da responsabilidade civil exigem a identificação de uma conduta (ação ou omissão), o nexo causal e um resultado, que é, em regra, sofrido pelos indivíduos. A configuração do dano moral coletivo não enfrenta dificuldades para apontar o fator propulsor do problema nem o elo entre esse e o resultado, mas, o campo que esse atinge é o ponto nevrálgico da questão, posto que uma visão obsoleta ou ultrapassada da responsabilidade civil exigiria que sempre uma pessoa física ou, até mesmo jurídica, fosse afetada.

Nessa linha de raciocínio anacrônico, o Superior Tribunal de Justiça, em 2006, ao decidir recurso especial envolvendo agressões ao meio ambiente, considerou “Necessária a vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual. Incompatibilidade com a noção de metaindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação” (STJ, REsp. 598.281, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., j. 02/05/06, p. DJ 01/06/06). No entanto, à época, o voto vencido do Ministro Luiz Fux já elucidava que “O advento do novel ordenamento constitucional – no que concerne à proteção do dano moral – possibilitou ultrapassar a barreira do indivíduo para abranger o dano extrapatrimonial à pessoa jurídica e à coletividade”. As considerações contidas no voto que não logrou êxito são suficientes para corroborar a afirmação de que o próprio STJ já estava atento para a nova realidade acerca dos danos morais causados à coletividade.

Em recente decisão, o STJ asseverou que o art. 6º, inciso VI, do CDC, previu, de forma clara, expressa e direta, a indenização por danos morais, seja de ordem individual, seja coletiva. Ressalta que “Não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que acarreta dano moral coletivo”, pois é preciso que “o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da razoabilidade”. Ao examinar o problema gerado por “agência bancária que impunha a todas as pessoas – mesmo idosas ou com dificuldade de locomoção – o dever de subir 23 lances de escadas para serem atendidas”, reconheceu a existência de dano moral coletivo e fixou condenação em cinquenta mil reais (STJ, REsp 1.221.756, Rel. Ministro Massami Uyeda, 3ª T., DJ 10/02/12).

No exame e julgamento do REsp. 1.197.654, a 2ª Turma, tendo como Relator o Ministro Herman Benjamin, (DJ 08/03/12), asseverou que o quantum indenizatório “deverá desestimular a prática de ilícitos” e “traduzir uma justa punição ao ofensor, considerando-se a relevância social dos interesses tutelados”. Isso porque o dano moral coletivo “atinge interesse não patrimonial de classe específica ou não de pessoas, uma afronta ao sentimento geral dos titulares da relação jurídica-base”. Dessa forma, “a oferta de plano de telefonia com omissão de informações pode gerar danos morais coletivos”. Em seguida, o STJ, no julgamento do REsp 1.291.213, fixou a indenização por dano moral coletivo em duzentos mil reais, que foi revertida para o Fundo de reconstituição de bens lesados do Estado de Santa Catarina. O Relator, Ministro Sidnei Beneti, asseverou que a quantia foi fixada “como forma de punir o ofensor e prevenir nova lesão ao bem jurídico tutelado”. Ademais, registrou que o valor da indenização por dano moral coletivo “é acrescido das indenizações dos consumidores individuais efetivamente lesados com a carência de informações”, já que as demandas individuais, eventualmente propostas, “comportam discussão apenas no que se refere à efetiva comprovação dos danos sofridos e o quantum indenizatório” (3ª T., DJ 25/09/12)[114].

Traçado breve panorama sobre o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em face dos pleitos concernentes ao reconhecimento dos danos morais causados à coletividade, torna-se importante o tratamento dos seus pressupostos essenciais e dos resultados esperados com a condenação dos fornecedores[115]. Através da análise de parte dos acórdãos acima registrados, constata-se que a configuração do dano moral exige três pressupostos essenciais: 1) a existência de uma conduta (ação ou omissão) lesiva aos interesses e direitos de um número razoável de consumidores ou da coletividade de forma difusa; 2) a gravidade da lesão ou a sua constante reiteração de tal forma que as indenizações individuais dos consumidores não sejam suficientes para fazer com que ulteriores situações semelhantes não venham a ocorrer; 3) a relevância social dos interesses ou direitos lesados com a conduta do fornecedor.

Para haver condenação do fornecedor quanto a danos morais causados à coletividade, é preciso, a priori, que a sua conduta tenha afetado não apenas um único sujeito ou um número exíguo de pessoas. Não existe um número específico de sujeitos para a caracterização dos interesses ou direitos coletivos[116] e individuais homogêneos[117], devendo a experiência concreta resvalar a sua existência ou não. Existem, contudo, interesses ou direitos difusos[118] que não exigem a identificação de ninguém, sendo titulares pessoas indefinidas, como acontece com a necessária proteção ao patrimônio histórico, cultural e artístico, ao meio ambiente, à saúde e à segurança de todos os consumidores, indistintamente, considerados, ao direito de todos de não serem atingidos por publicidades enganosas ou abusivas[119]. Casos envolvendo ações ou omissões de operadoras de planos de saúde, telefonia, cartões de crédito e outros contratos bancários, sempre atingem muitos consumidores. Como salienta a Ministra Nancy Andrighi, com o CDC, “criam-se direitos cujo sujeito é uma coletividade difusa, indeterminada, que não goza de personalidade jurídica e cuja pretensão só pode ser satisfeita quando deduzida em juízo por representantes adequados” (STJ, REsp 636.021).

O tipo de lesão causada para os consumidores deve ser examinada para fins de fixação da indenização pelo dano moral coletivo. Existem situações que, por sua própria natureza, denotam graves prejuízos para os consumidores, como, v.g., as que estejam interligadas com os riscos à vida, saúde e segurança dos indivíduos. No entanto, outras existem que, apesar de não se relacionarem diretamente com tais bens de extrema relevância, vinculam-se a aspectos materiais, às vezes, até mesmo disponíveis, mas que, diante da reiteração e da despreocupação do fornecedor com o cumprimento das normas jurídicas, suscitam sérias providências. É o que se verifica, v.g., com as repetidas abusividades das operadoras de telefonia, com o tratamento dispensado por determinados supermercados para os seus consumidores (filas enormes, ausência de empacotadores, preços dissonantes com os anunciados, etc.). Nesses casos, dúvidas não pairam de que os fornecedores devem punidos por meio do reconhecimento do dano moral coletivo, uma vez que, mesmo com as idenizações fixadas para cada consumidor lesado, valores maiores, bem pesados, devem ser utilizados para que sintam a necessidade de não mais continuarem desrespeitando a lei.

Quanto à relevância social dos interesses ou direitos lesados com a conduta do fornecedor, tem sido mencionada pelo STJ em alguns julgados, porém, entende-se que congregando o CDC normas de ordem pública e de interesse social, qualquer lesão à coletividade se encaixa naquele pressuposto. O reconhecimento do dano moral coletivo e a fixação do seu montante, então, dependeria da gravidade da lesão ou da sua reiteração no campo concreto. Leciona Ricardo Lorenzzetti que, em matéria de responsabilidade civil, “fala-se de um ‘declínio da responsabilidade individual’, para destacar o fato de que o fenômeno imputativo se desloca do indivíduo para o grupo”. Neste contexto, “intervém a ‘teoria dos danos coletivos’, que podem revestir formas ou expressões variadas e especiais como no caso do dano ecológico”[120].

O dano moral coletivo exerce duas funções essenciais cujos efeitos ou resultados esperados com a condenação do fornecedor contribuem para a amenização do panorama atual das relações de consumo marcado por tantas e tamanhas posturas abusivas. A primeira delas é que funciona como sanção pedagógica, fazendo que com o fornecedor, após ser compelido a pagar altas somas monetárias, que não se confundem com as indenizações individuais dos consumidores, sinta a necessidade de melhor agir[121]. O valor a ser pago pelo fornecedor em decorrência do dano moral coletivo não é de caráter ressarcitório, mas, sim, punitivo, para que seja conscientizado e educado acerca da imprescindibilidade de não mais agir de modo abusivo. Ele vai ter que ressarcir os consumidores individualmente pelos danos materiais e morais que lhes causou e, ao mesmo, sofrerá a perda e o peso econômico no seu “bolso”, pagando um valor a mais que reverterá para um dos fundos instituídos em prol da coletividade consumerista (federal, estadual ou municipal).

A segunda função do dano moral coletivo corresponde à técnica do desestímulo ou de fazer com que o fornecedor contabilize os seus gastos com as indenizações pagas para os consumidores e chegue à conclusão de que as perdas econômicas justificam a necessidade de cumprimento da lei. Ora, é do conhecimento público que muitas empresas são demandadas por meio de inúmeras ações individuais propostas por consumidores nos juizados ou nas varas competentes e, ainda que condenadas no bojo dessas, continuam agindo do mesmo modo irresponsável e desrespeitoso com o microssistema consumerista. Quando compelidas ao pagamento do alto montante a título de dano moral coletivo, são levadas a repensar as práticas mercadológicas, pois os prejuízos financeiros funcionam como verdadeiros desestímulos para continuarem seguindo a trilha do descompasso com a lei. O atual quadro alarmante das relações de consumo no Brasil, caracterizado pelas violações rotineiras das normas consumeristas, impõe que o Poder Judiciário reconheça os danos morais coletivos como força motriz para colaborar com a melhoria da situação, fazendo com que os fornecedores  tenham maior receio de descumpri-las.

 

2.4.2. O direito de acesso aos órgãos judiciários e administrativos

 

Segundo o inciso VII do art. 6º do CDC, constitui direito básico do consumidor o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou à reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados[122]. Os danos sofridos pelos consumidores, para que sejam realmente prevenidos ou reparados, devem ser expostos perante os órgãos públicos competentes objetivando-se tentar uma solução extrajudicial ou serão remetidos para o Poder Judiciário para que sejam decididos os litígios existentes[123].  Restou resguardado o direito do consumidor de acesso à justiça, garantindo-se, de modo idêntico, a possibilidade de se dirigir aos órgãos públicos competentes para obter as orientações necessárias e a pacificação dos conflitos sem que se faça necessária a propositura de medidas judiciais[124]. Os consumidores podem comparecer em PROCONs ou CODECONs para relatarem os problemas que os afligem e buscarem uma solução. Optando por ingressar com ação contra o fornecedor, o consumidor dirigir-se-á aos juizados especializados caso o valor da causa não ultrapasse 40 (quarenta) salários mínimos e, quando o montante for superior, ingressará com demandas nas varas cíveis e de consumo[125].

Aos necessitados, os qualificados como hipossuficientes por não disporem de recursos econômicos e financeiros satisfatórios para proverem as despesas e custas processuais sem  prejuízo do seu sustento, fora garantida proteção jurídica, administrativa e técnica[126]. A assistência jurídica compete à Defensoria Pública e aos serviços instituídos pelas seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e pelos cursos jurídicos. A proteção administrativa e técnica deverá ser propiciada pelos órgãos públicos incumbidos da defesa do consumidor, caracterizando-se como extremamente relevante em decorrência da complexidade dos produtos e serviços colocados no mercado[127]. Cálculos inerentes a juros impostos por instituições financeiras nos diversos contratos existentes e nos cartões de crédito cujas faturas não tenham sido pagas na data prevista são exemplos de problemas que requerem uma colaboração daqueles órgãos para que os consumidores carentes possam ser esclarecidos sobre o valor que seria justo ter que pagar. Registre-se que, embora o CDC mencione apenas os necessitados, o desconhecimento da constituição de inúmeros produtos e serviços é algo comum para todo e qualquer consumidor, estando presente a vulnerabilidade técnica, fática e informacional não somente nas situações negociais que envolvam os necessitados[128].

Não será admissível que o consumidor seja compelido a renunciar o seu direito de acessar os órgãos judiciais e administrativos, por isso o CDC veda, expressamente, a previsão de cláusulas que estabeleçam a limitação do exercício de direitos ou a renúncia antecipada a estes, como se verifica nos incisos I e XVI do art. 51. Nesse mesmo sentido, fora coibida a cláusula de eleição de foro pelo fornecedor indicando local para a solução de litígios, a utilização compulsória da arbitragem, conforme, respectivamente, dispõem os incisos VII e XVI daquele mesmo artigo. Estabelece o art. 2º, parágrafo 4º, da Lei Federal n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia “se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.

Para Nelson Nery, “veda-se apenas a arbitragem compulsória”[129], enquanto Bruno Miragem assevera que “não nos parece adequada a utilização da arbitragem para resolução dos litígios de consumo”, posto que há necessidade premente de intervenção do Estado nas relações de consumo “de modo a limitar a autonomia das partes em prol dos mais vulneráveis. Ao admitir-se, estar-se-ia aquiescendo com a renúncia indireta de acesso à justiça”[130]. A massificação e a padronização dos contratos, a falta de diálogo entre fornecedor e consumidor, a desmaterialização e a despersonalização daquele e a patente dificuldade de o consumidor propor alterações na estrutura contratual são fatores que contribuem para a conclusão de que a arbitragem dificilmente pode ser prevista mediante chancela livre e consciente dos adquirentes de produtos e serviços.

Não se deve deixar de registrar que muitos consumidores brasileiros, principalmente, os que fazem parte das classes sociais menos abastadas, possuem grau mínimo de escolaridade – muitos somente conseguem assinar os seus nomes e são analfabetos funcionais – e outros tantos são estigmatizados pela falta completa de escolaridade[131]. Existem ainda os mais humildes que conseguem certa formação acadêmica, porém, o desconhecimento das noções basilares do Direito das Relações de Consumo é fato corriqueiro em todas as classes sociais brasileiras, nem mesmo certos cursos jurídicos atribuem o status de disciplina obrigatória, como visto dantes. Há que se ter uma grande preocupação e cuidado para que os fornecedores, nos contratos de adesão redigidos de forma potestativa, não estabeleçam a renúncia do direito de acesso à justiça e aos demais órgãos públicos protetivos dos consumidores.

 

2.4.3. O direito à inversão do ônus da prova

 

As dificuldades enfrentadas pelos consumidores ao longo dos séculos que se passaram após a Revolução Industrial para explicarem e demonstrarem as razões pelas quais produtos e serviços apresentavam vícios, intensificaram-se com o aumento de diversificados itens complexos colocados no mercado, principalmente, após os dois grandes conflitos de porte mundial. A falta de domínio e de compreensão do que ocorria com os bens que tinham problemas, mesmo quando usados e fruídos regularmente pelos indivíduos, acarretou a necessidade de modificação das regras tradicionais sobre a produção de provas.

As regras gerais inerentes à distribuição do ônus da prova encontram-se sedimentadas pelo art. 333, incisos I e II, do Código de Processo Civil Pátrio, incumbindo o ônus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I); e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). Determina o parágrafo único que “É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”. Pelo regramento tradicional, o consumidor teria que comprovar que o produto ou serviço apresentava vício e que não fora causado por sua própria culpa ou por ato praticado por terceiro.

Contudo, a experiência judicial revelou que os consumidores não tinham reais possibilidades de explicarem os motivos pelos quais certo bem veio a ser afetado por um vício, conduzindo à necessidade inadiável de determinar que o fornecedor prestasse esclarecimentos sobre a situação concreta[132]. Com a edição do CDC, o inciso VIII, do art. 6º, previu como direito básico do consumidor a facilitação da sua defesa, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Dois requisitos alternativos são exigidos para a decretação da inversão do onus probandi: a verossimilhança ou a hipossuficiência[133]. Observa-se que o legislador fez uso da conjunção alternativa “ou” e não da aditiva “e” para mencionar os requisitos necessários à aplicação da inversão. No entanto, entende-se que a verossimilhança é fator que deve ser sempre examinado pela autoridade judiciária antes de exarada decisão sobre qualquer pleito das partes, não sendo a inversão pugnada uma exceção. Pleitos visivelmente infundados que não tragam um mínimo de plausibilidade não merecem credibilidade inicial por parte do Poder Judiciário e, portanto, não podem ser beneficiados com a utilização de institutos processuais que requerem o mínimo de seriedade. Questiona-se se apenas presente o outro requisito – a hipossuficiência – o magistrado seria autorizado a inverter a produção probatória sendo o consumidor carente se o seu pedido não contempla o mínimo de seriedade? Defende-se que não, embora o CDC tenha os previsto como requisitos alternativos e não cumulativos, o Superior Tribunal de Justiça afirma que a correspondente decisão deve ser fundamentada e, consequentemente, o magistrado há que averiguar a plausibilidade ainda que elementar do direito[134].

O outro requisito é a hipossuficiência – estado concernente aos sujeitos que não possuem condições econômicas e financeiras para custear o seu ingresso na justiça sem prejudicar a sua sobrevivência – e que vem sendo objeto de discussões, eis que não apenas os carentes enfrentam dificuldades para demonstrar os problemas que acometem os inúmeros bens de consumo. Pessoas abastadas, com alto grau de conhecimento científico em determinada área podem não conseguir compreender certa situação que envolva um produto ou serviço. Até mesmo os profissionais do setor jurídico não sabem explicitar aspectos químicos, mecânicos, físicos, etc, que envolvem as múltiplas e obscuras nuances da ciência, da tecnologia e da informática. Dessa forma, o STJ, para não deixar de proteger os consumidores, ainda que não hipossuficientes, tem decidido que “a inversão do ônus da prova pressupõe hipossuficiência (técnica, jurídica ou econômica) ou verossimilhança das alegações feitas pelo consumidor” (STJ, REsp 1.021.261, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., DJ 06/05/10).

Ora, é cediço que a hipossuficiência é a condição de quem é carente sob o aspecto material e não se confunde com a vulnerabilidade, que é presumida e atinge todos os consumidores, pobres e ricos, esclarecidos, com formação intelectual ou não[135]. Dessa forma, não existe hipossuficiência técnica ou jurídica, mas tão somente econômica, porém, o STJ para proteger também os interesses e direitos daqueles que não são debilitados financeiramente, mas se debatem com as agruras da complexidade dos bens de consumo, tem equiparado os conceitos. Nas ações coletivas propostas pelos entes legitimados, a inversão probatória tem sido aplicada tranquilamente independentemente de os consumidores protegidos serem ou não hipossuficientes (Cf. STJ, REsp 951.785, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJ 18/02/11; e STJ REsp 1.253.672, Rel. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJ 08/09/11)[136]. O ideal seria que o Brasil acolhesse definitivamente a “teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova”, não mais fazendo menção à necessidade da verificação de pessoa hipossuficiente ou vulnerável para que a carga probatória fosse invertida, determinando que a parte que possua melhores condições técnicas e fáticas a produza[137].

A inversão do ônus da prova depende do exame da presença dos requisitos autorizadores por parte da autoridade judiciária, sendo, assim, ope judicis, pois, conforme jurisprudência do STJ, “não é automática, dependendo de circunstâncias concretas apuradas pelo magistrado” (STJ, REsp 909.653, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ 27/06/08; STJ, AgRg no Ag 799.409, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª T., j. 08/05/07, DJ 18/06/07)[138]. Compete ao magistrado a análise da necessidade ou não da inversão do ônus da prova, uma vez que é atividade a ser feita pelas “instâncias ordinárias” (STJ, AgRg no Ag 1.406.869, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJ 26/10/11). A decretação da inversão probatória assegurada como direito básico não é ope legis, não decorre diretamente do simples pleito do consumidor[139]. Na hipótese do art. 38 do CDC que estabelece, de forma direta e obrigatória, que o fornecedor comprove as informações fáticas, técnicas e científicas dos seus anúncios publicitários, não se trata de inversão que depende do magistrado, mas, sim, de previsão legal (ope legis).

Quanto ao momento para a inversão probatória, defende-se que o mais propício é a fase de saneamento processual, permitindo que as partes possam se preparar e diligenciar eficazmente para a defesa dos seus direitos. Se deferida no início do processo, poderia corresponder a um ato precipitado do magistrado conquanto não possui a resposta do réu para que seja analisada. Se acoplada na sentença, terminaria por violar as garantias processuais e promover o cerceamento da defesa[140], razão pela qual afirma o STJ  que a inversão do ônus da probatório realizada pelo magistrado (“ope judicis”) “deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não cabia inicialmente o encargo a reabertura da oportunidade de produzir a prova” (STJ, REsp 802.832, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, DJ 21/09/11)[141].

Para o STJ, entretanto, “a inversão do ônus da prova, deferida nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não significa transferir para a parte ré o ônus do pagamento dos honorários do perito, embora deva arcar com as consequências de sua não-produção” (STJ, REsp. 651.632, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. 27/03/07, DJ 25/06/07). Contudo, decidiu que “se o fornecedor de produtos ou serviços não antecipar os honorários do perito (embora não esteja obrigado), presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor” (STJ, REsp 466.604, Rel. Min. Ari Pargendler; REsp 433.208, Rel. Min. José Delgado DATA). Nesse diapasão, se o fornecedor não quiser arcar com o pagamento da perícia necessária par a elucidação dos fatos, o quanto alegado pelo autor será reputado como verídico – nada mais justo diante dos efeitos da modificação dos encargos probatórios.

 

   3. A ampla e irrestrita concepção dos direitos do

       consumidor: a teoria do “Diálogo das Fontes”

 

Dispõe o art. 7° do CDC que os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Além dos direitos consagrados pelo art. 6º, incisos I a X, da Lei n. 8.078/90, outros podem ser extraídos da ordem normativa internacional e nacional. No campo internacional, o Brasil pode aquiescer com tratados e convenções que contemplem direitos para os consumidores e, na seara nacional, normas provenientes de outros ramos jurídicos ou determinações normativas emanadas de órgãos administrativos são instrumentos que podem gerar proteção para aqueles. Não se pode olvidar também das fontes gerais do direito, previstas no 4º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC.

Trata o artigo 5º, parágrafo 2º, da CF/88 sobre a vigência dos direitos e garantias decorrentes de Tratados Internacionais em que o Brasil seja parte[142] e assevera Cláudia Lima Marques, “… o Direito do Consumidor tem uma vocação internacional, e em nenhum setor do Direito Privado os modelos e inspirações estrangeiras supranacionais estiveram tão presentes[143]. Com efeito, acima fora examinada a problemática envolvendo a Convenção de Varsóvia, cumprindo, agora, mencionar os direitos dos consumidores provenientes do Tratado de Assunção (TA), assinado pelo Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai em 26/03/1991, instituindo o Mercosul[144]. Objetivou-se a criação de um mercado comum voltado para o progresso econômico na região e a proteção dos interesses e direitos dos envolvidos, sendo que, em 22 de novembro de 1996, foi assinado o Protocolo de Santa Maria após a edição da  Resolução 126/94. Dispõe o art 1 do referido Protocolo que tem como finalidade determinar jurisdição internacional em matéria de relações de consumo derivadas de contratos em que um dos contratantes seja um consumidor, quando tratar de: 1- venda a prazo de bens móveis corpóreos; 2- Empréstimos a prazo ou de outra operação de crédito ligada ao financiamento na venda de bens; 3- qualquer outro contrato que tenha por objeto de um serviço ou fornecimento de bem móvel corpóreo. Tal dispositivo aplicar-se-á sempre que a celebração do contrato tenha sido precedida, no Estado do domicílio do consumidor, de uma proposta específica ou de uma publicidade suficiente precisa e que o consumidor tenha realizado os atos necessários à conclusão do contrato.

No âmbito da legislação interna ordinária, podem ser identificadas normas do Direito Civil, do Direito Administrativo e Concorrencial, do Direito Penal e do Direito Processual Civil e Penal que servem para a proteção dos interesses e direitos dos consumidores. Ressalta-se que a Lei n. 8.078/90 constitui um microssistema instituído em prol dos consumidores e que contempla normas de ordem material e processual. Sob o aspecto material, vislumbram-se normas cíveis, administrativas e penais destinadas à proteção dos consumidores. Sob a vertente processual, encontram-se normas processuais civis e penais contidas no aparato normativo consumerista.

As normas cíveis tratam da proteção do consumidor nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual, além da responsabilidade civil dos fornecedores diante de vícios que podem acometer produtos e serviços[145]. As normas administrativas disciplinam a Política Nacional das Relações de Consumo, a atuação dos órgãos públicos incumbidos da defesa dos consumidores e as sanções administrativas que podem ser aplicadas em face dos fornecedores que ajam indevidamente ou se omitam no cumprimento dos seus deveres[146]. As normas penais tipificam os crimes contra as relações de consumo e estabelecem as respectivas sanções que devem ser aplicadas[147].

No que concerne às normas processuais cíveis, tratam de aspectos que possibilitam ao consumidor individualmente perseguir a proteção dos seus direitos e também a adoção de medidas judiciais coletivas pelos entes legitimados em prol de vários sujeitos que são lesados com as práticas nefastas dos fornecedores de produtos e serviços. Urge destacar que o Brasil não possui um Código de Processo Civil Coletivo e, dessa forma, as ações coletivas são encetadas com base na Lei n. 7.347/85 e nos dispositivos constantes no CDC. Nessa senda, mesmo que a ação coletiva não trate de interesses e direitos dos consumidores, mas, sim, de outras coletividades, como, v.g. crianças, adolescentes, idosos, trabalhadores, meio ambiente, patrimônio público, terão que se fundamentar, necessariamente, no CDC. É uma impropriedade o País não ter conseguido ainda  reverter esse quadro diante das pressões exercidas pelo setor mercadológico e pelo desinteresse do próprio poder público.

O microssistema consumerista, além de conter normas materiais e processuais, manterá um intercâmbio constante com os mencionados ramos jurídicos, de onde é possível serem extraídos outros direitos em proteção aos consumidores. Diante desse intercâmbio frequente e saudável entre o Direito do Consumidor e outros ramos jurídicos, desenvolveu-se, na Alemanha, a Teoria do Diálogo das Fontes, a partir dos estudos do Professor Erik Jayme[148], docente da Universidade de Heidelberg, sendo difundida no Brasil por Cláudia Lima Marques[149].  De acordo com tal teoria, três diálogos são estabelecidos entre o microssistema consumerista e as outras áreas jurídicas: 1) o diálogo sistemático de coerência; 2) o diálogo de complementariedade e subsidiariedade; e 3) o diálogo de influências recíprocas sistemáticas. Entre o CDC e leis especiais, devem ocorrer os dois primeiros referidos diálogos, mas o último deve ser substituído pelo “diálogo de adaptação ou coordenação”[150].

O diálogo sistemático de coerência possibilita que o ramo consumerista extraia a sua “base conceitual” dos demais setores jurídicos. Dessa forma, os conceitos essenciais referentes a negócio jurídico e seus elementos, a definição de pessoa física e de pessoa jurídica, bens de consumo, assim como outras noções basilares são retiradas da Teoria Geral do Direito Civil. As normas administrativas contidas no CDC, para que sejam interpretadas, suscitam a retomada de conceitos de direito público, como, por exemplo, em que consistem procedimento administrativo e as sanções administrativas. As infrações penais previstas no CDC são examinadas e a aplicadas com base nos elementos basilares da Teoria Geral do Direito Penal. Do mesmo modo, as ações individuais e coletivas propostas para a proteção dos consumidores são examinadas e julgadas sem se desprezar os elementos da Teoria Geral do Processo Civil.

Em conformidade com o “diálogo sistemático de complementariedade e subsidiariedade”, na aplicação coordenada de duas leis, normas e princípios de uma podem servir para a solução de antinomias aparentes ou reais. O “diálogo das influências recíprocas sistemáticas” pode ser vislumbrado no caso de uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei, afirmando Cláudia Lima Marques que, por exemplo, as definições de consumidor stricto sensu e de consumidor equiparado podem sofrer influências finalísticas do Código Civil, “uma vez que esta vem justamente para regular as relações entre iguais”, ou seja, é a “influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de double sens (diálogo de coordenação e adaptação sistemática)”[151].

Alguns exemplos podem ser mencionados com relação aos ramos jurídicos acima indicados. Os direitos da personalidade do consumidor, a proteção a sua vida privada e à intimidade são retirados do Código Civil de 2002[152]; quando se questiona a abusividade de cláusula presente em contrato de prestação de serviços educacionais que imponha o uso da imagem, da voz e de demais caracteres dos alunos, sem autorização expressa desse em formulário apartado, aponta-se uma abusividade com base nas normas cíveis vigentes[153]. No Direito Administrativo, encontram-se várias normas protetivas dos usuários dos serviços públicos, como ocorre, v.g., com o direito de o usuário de energia elétrica ou de água de ser comunicado sobre o corte em razão de débito com antecedência[154].  As normas sobre Direito Concorrencial, constantes na Lei n. 12.529/11, trazem vários direitos para os consumidores protegendo-os nos casos de domínio e abuso de mercado pelos empresários.  No Código Penal Brasileiro e nas Leis nos 1.521/50 e 8.137/90, bem como em outros conjuntos normativos especiais, são localizadas infrações penais que se voltam para a proteção dos adquirentes e usuários de bens de consumo.

As autoridades administrativas podem, através de regulamentos, prever a existência de direitos para os consumidores. Decretos, resoluções, portarias e demais instrumentos administrativos possuem o condão de instituir normas protetivas para os consumidores. O Decreto Federal n. 6.523/08 dispõe sobre o direito de o consumidor ter acesso a um serviço de atendimento por telefone eficiente e razoável disponibilizado por fornecedores cujas atividades sejam regulamentadas na esfera administrativa federal. A Resolução n. 632/2014, editada pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, instituiu o conjunto de direitos de direitos dos usuários de serviços de telefonia fixa e móvel. A Portaria n. 487/2012, baixada pelo Departamento Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor – DPDC – órgão vinculado à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça- versa sobre os direitos dos consumidores ao sistema de chamamento de bens que apresentam vícios para que sejam adaptados e não gerem acidentes de consumo, ou seja, o que os norte-americanos denominam de recall.

Cada produto ou serviço apresenta uma constituição específica e a verificação da sua regularidade ou não exigirá do aplicador do direito a análise do CDC e de demais normas técnicas e jurídicas que tratem do assunto. O microssistema consumerista contém princípios e normas que não esgotam todas as possibilidades de abusos que podem emergir no mercado e exigem uma atividade criativa daqueles que tenham missão de buscar soluções para as inúmeras e diversificadas situações problemáticas cabíveis de surgir. Para o tratamento jurídico de problemas, por exemplo, com a qualidade de cimento ou de tinta produzidos, é preciso que o profissional do campo jurídico vá além das normas jurídicas existentes no CDC e se atenha às normas administrativas e técnicas que tratem da matéria.

É cediço que não somente as normas, presentes em leis e instrumentos normativos, constituem fontes do direito, existindo também os princípios gerais do direito, a analogia, a equidade e os costumes como fatores que colaboram para a resolução dos conflitos, conforme estabelece o art. 4º da LICC[155].  Os princípios gerais do direito são vetores valorativos que guiam todo o ordenamento jurídico e não somente um ramo específico, como, por exemplo, a isonomia, a justiça, a liberdade, a ordem, a segurança e a paz[156]. Quando planos de saúde se negam a contratar com pessoas físicas, limitando-se apenas a firmar contratos coletivos, não se encontram no CDC nem em leis específicas vedações nesse sentido, mas a isonomia e a justiça são arrebatadas para a defesa daqueles sujeitos que, embora não vinculados a uma pessoa jurídica, objetivam ter acesso à assistência suplementar à saúde.

A analogia consiste no instrumento pelo qual aplicam-se normas que não estariam destinadas diretamente a reger determinada situação jurídica, mas que, pelas semelhanças dessa com a disciplinada por aquelas, terminam obtendo tratamento similar. É o que acontece, por exemplo, com a proteção dos usuários de planos de saúde criados pelo poder público em benefício dos seus funcionários. A Lei Federal n. 9.656/98 – que trata dos planos de saúde privados – não se aplica diretamente aos sistemas de saúde dos servidores públicos, porém, pela analogia, é possível que as suas regras, incidam, ainda que indiretamente, juntamente, com as disposições do CDC, sobre a assistência à saúde dos servidores públicos.

A equidade, segundo Aristóteles[157], viabiliza que sujeitos em condições de desigualdade sejam tratados de modo a resguardar o equilíbrio inexistente com fundamento na ética e no combate à exploração dos mais frágeis pelos mais fortes ou poderosos. Ora, no campo consumerista, é um recurso largamente utilizado, uma vez que os consumidores são  vulneráveis e necessitam de tratamento diferenciado para sopesar a assimetria nas relações jurídicas mantidas com os fornecedores. Quando, por exemplo, uma ação coletiva é proposta contra os estacionamentos privados por cobrarem valores absurdos pela permanência de veículos em pequenos intervalos temporais, embora o CDC e leis especiais não tratem especificamente do tema a equidade é instrumento viável para reprimir a obtenção de vantagem exagerada pelos fornecedores. Os costumes são usos que se reiteram no âmbito da comunidade e que podem ser manejados para a proteção dos interesses dos consumidores desde que não sejam contrários à lei.

 

 

 

 

4. Conclusão

 

1. Diante de tantas e intensas práticas agressivas prejudiciais aos consumidores, observou-se a necessidade de considerá-lo ser digno que merece respeito e consideração com base na sua “personalização”. Os adquirentes e utentes de produtos e serviços tinham que ser vistos como sujeitos de direitos e não como simples “objetos” manipulados pelo sistema capitalista. Direitos básicos ou elementares foram previstos pela Lei n. 8.078/90 para que os consumidores tivessem parâmetros legais mínimos  que servirem de escudo protetor para a prevenção e o combate das posturas arbitrárias do mercado de fornecimento;

2. Os direitos básicos dos consumidores não são se esgotam no conteúdo normativo presente no art. 6o, incisos I a X, do CDC, competindo aos profissionais da seara jurídica um trabalho construtivo com esteio no art. 7o do microssistema em análise, considerando-se os tratados de convenções firmados pelo Brasil, os princípios gerais do direito, a equidade, a analogia e os costumes. Pela teoria do “diálogo das fontes”, o Direito das Relações de Consumo estará sempre se comunicando com outros ramos jurídicos, havendo um saudável intercâmbio que  poderá engendrar novos direitos para os consumidores;

3. Sendo o consumidor um ser humano que deve ser contemplado sob um espectro amplo e complexo, o CDC estabeleceu direitos básicos que abarcam quatro aspectos primordiais: a estrutura biofísica e psíquica dos sujeitos; a educação e informação desses; a proteção contratual e a prevenção e a reparação de danos materiais e morais. Além da proteção à vida – bem jurídico fundamental e de inquestionável importância – o diploma legal consumerista tratou também da saúde e da segurança dos consumidores, pois sem o estado vital equilibrado e saudável, não é possível usufruir de quaisquer outros bens;

4. De nada adiantaria traçar normas protetivas se os consumidores não fossem educados para bem compreendê-las e exigi-las. A conscientização dos sujeitos acerca dos seus direitos como consumidores encontra guarida no CDC como um instrumento essencial para que as normas possam ser realmente efetivas. A educação não deve ficar retida apenas no plano formal, ou seja, nas instituições de ensino, mas, também, espargir-se pelo campo informal, mediante a atuação dos entes que integram a Política Nacional das Relações de Consumo. Seminários, cursos, palestras, cartilhas, folders, etc., são mecanismos de grande valia para a promoção do processo educacional do consumidor;

5. O direito do consumidor à informação é outro fator de extrema relevância para que os abusos mercadológicos não imperem. A sua tríplice vertente – direito de ser informado, de informar e de se informar -  possibilita que os consumidores obtenham dados sobre os produtos e serviços postos no mercado e exerçam o direito de escolha de forma consciente, digam o que desejam e busquem esclarecimentos complementares considerados necessários. É a viga mestra das relações de consumo, visto que a falta de informação ou a sua deficiência pode gerar vícios nos produtos e serviços, sendo assim, elemento essencial para que os negócios jurídicos sejam pautados na licitude, na ética e na boa-fé objetiva;

6. Adquirir produtos ou contratar serviços importa na realização de contratação entre consumidor e fornecedor e o legislador infraconstitucional preocupou-se em resguardar o equilíbrio dos pactos estabelecidos. Assegurou-se a proteção do consumidor antes, durante e após a contratação, garantindo-lhe informações verídicas e éticas na oferta e na publicidade dos bens. Foram rechaçados os métodos e práticas comerciais desleais e coercitivos e viabilizou-se a reestruturação dos contratos para fins de reequilibrá-los mesmo que fatos imprevisíveis e extraordinários não tenham sido constatados. A caracterização da vantagem exagerada por uma das partes e a desestruturação da base objetiva do negócio jurídico são suficientes para que repactuação aconteça;

7. Prevenção é a palavra-chave do CDC. O ideal é que danos e prejuízos para os consumidores sejam evitados, porém, quando acontecem devem ser efetivamente reconhecidos, garantindo-se a tais sujeitos a reparação devida. Para que os consumidores possam reivindicar os seus direitos e demonstrarem os prejuízos sofridos, o CDC previu, expressamente, o direito de acesso aos órgãos públicos e judiciais competentes, bem como a facilitação da sua defesa por meio da inversão do ônus da prova. Ressalte-se que o microssistema consumerista reconheceu a existência do dano moral causado difusamente à coletividade – instituto que tem por função primordial desestimular os fornecedores a continuarem agindo de modo indevido mediante o pagamento de altas cifras;

8. As clássicas dicotomias entre individual/coletivo e privado/público perdem o sentido quando analisados os direitos básicos dos consumidores. O princípio da intervenção estatal, consagrado pelo art. 4o do CDC, sedimenta a necessidade de o poder público regulamentar e fiscalizar as assimetrias do mercado de fornecimento de bens, principalmente, pelo fato de que as práticas e cláusulas abusivas são padronizadas e afetam milhares de sujeitos ao mesmo tempo. Não há como considerar que o contrato entre o consumidor “A” e o fornecedor “B” produza efeitos apenas inter partes, eis que, em regra, de modo idêntico, inúmeros outros indivíduos estarão aderindo a tal forma de liame jurídico. Nessa senda, urge que a coletividade seja protegida, que os fornecedores sejam severamente punidos pelo dano moral coletivo e que os novos direitos previstos em Projetos de Lei sejam, realmente, efetivos!

 

 

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[1]           Titular da 5a Promotoria de Justiça do Consumidor de Salvador-BA (Ministério Público do Estado da Bahia), Professora Assistente de Direito das Relações de Consumo da Faculdade de Direito da UFBA, Supervisora e Coordenadora Científica da Associação Baiana de Defesa do Consumidor (ABDECON), Doutora pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA.

[2]           De acordo com o art. 118 da Lei n. 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor deveria entrar em vigor 180 (cento e oitenta) dias a contar de sua publicação. Dessa forma, em 11 de março de 1991, iniciou-se a sua vigência.

[3]           Estabelece o parágrafo 2° do art. 3º do CDC: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

[4]           De acordo com o parágrafo 1° do art. 3º CDC, “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

[5]           Dispõe o art. 3° que “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

[6]           Dispõe o art. 1o, inciso III, da Constituição Federal de 1988 que a República Federativa do Brasil tem a dignidade humana como um dos seus fundamentos.

[7]           De acordo com o art. 3o, inciso I, da CF/88, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária constitui um dos objetivos da República Federativa Brasileira.

[8]           CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 56.

 

[9]           Cf. WHALEY, Douglas. Problems and Materials on Consumer Law. New York: Aspen Law&Business, 2002, p. 78.

[10]          Sobre o tema, consultar: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. La Responsabilità del produttore. 4. ed a cura di Fabio Toriello. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1999. ______. Finalità el oggetto della legge (art. 1). In: ALPA, Guido; LEVI, Vanna (Cur.). I Diritti dei Consumatori e degli Utenti. Milano: Dott. A Giuffrè Editore, 2001. ______. Libertà contrattuale e tutela costituzionale, in Rivista Critica del Diritto Privato, 1995.______. I Diritto dei Consumatore. Milano: CEDAM, 1998.

[11]          IRTI, Natalino. L’ età della decodificazione. 4. ed. Milano: Giuffrè, 1999.

[12]          OPPO, Giorgio. Disumanizzazione del contrato? Rivista di Diritto Civile, n. 5/525, ano XLIV, set.-out. 1998.

[13]          SILVA, Joseane Suzart Lopes da. Planos de Saúde e Boa-Fé Objetiva. Uma Abordagem Crítica acerca dos Reajustes Abusivos. 2. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2010.

 

[14]          VULKOWICH, William T. Consumer Protection in the 21st Century: A Global Perspective. New York: Transnational Publishers, 2002, p. 23.

[15]          MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 122.

[16]          Ibidem, idem.

[17]          Ibidem, idem.

[18]         O parágrafo único do art. 9º reza que “Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto”.

[19]          Sobre o tema, consultar: RINESSI, Antonio Juan. El deber de seguridad. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 13; WEATHERILL, Stephen. EU Consumer Law and Policy. Massachusetts: Edward Elgar Publishing, 2005; WRIGTH, Richard W. Right, Justice and Tort Law. Philosophical Foundations of Tort Law. Oxford University Press, 1995.

[20]          MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 131.

[21]          Observem-se os seguintes julgados do STJ: “Assim, consumidor que fratura dente ao morder peça metálica dentro de alimento sofre, por óbvio, acidente de consumo” (STJ, AgRg no REsp 1.220.998, Rel. Min. Paulo de Tarso, 3ª T., 21/08/12); “Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade dos hipermercados e shoppings centers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de assalto à mão armada ou qualquer outro meio irresistível de violência (STJ, REsp. 419.059, Relatora  Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., j.  29/11/04).

[22]          O PL pretende inserir a alínea “e” no inciso II, do art. 4o do CDC.

[23]          Sobre o tema, cf.: RIFKIN, Jeremy. A Terceira Revolução Industrial. Como o poder lateral está transformando a energia, a economia e o mundo. Trad. Maria Lúcia Rosa. São Paulo: M. Books do Brasil Editora, 2012, p. 19 et seq; SANDEL, Michael J. O que o Dinheiro não Compra. Os limites morais do mercado. Trad. Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012; MANIET, Françoise. “Os apelos ecológicos, os selos ambientais e a proteção dos consumidores”. In: Revista Direito do Consumidor, vol. 4, tradução de Maria Enriqueta do Amaral Fonseca Lobo, p. 8 e seg.

[24]          Acerca da temática, consultar: BAUMAN, Z. Consuming life. Journal of Consumer Culture. Londres: Sage Publications, 2001;  CAMPBELL, C. A ética romântica e o espírito do consumismo moderno. Rio de Janeiro: Rocco, 2000; BARBER, Benjamin R. Consumido. Como o mercado corrompe crianças, infantiliza adultos e engole cidadãos. Trad. Bruno Casotti. Rio de Janeiro/São Paulo: Editora Record, 2009.

[25]          Cf.: ARNOULD, E. J.; THOMPSON, C. J. Consumer Culture Theory (CCT): Twenty Years of Research. Journal of Marketing, v. 31, p. 868-882, march, 2005; BAUDRILLARD, Jean. A Sociedade de Consumo. Trad. Artur Morão. Lisboa: Edições 70, LDA, 2010; BAUMAN, Zygmunt.Vida para Consumo. A transformação das pessoas em mercadoria. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008; e ______. Vida a Crédito. Trad. Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar, 2010.

 

 

[26]          ITURRASPE, Jorge Mosset. Defensa del Consumidor. 2. ed. atual. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, p. 60.

[27]           STIGLITZ, Gabriel. Las Provincias y la Defensa del Consumidor. In: STIGLITZ, Gabriel (Dir.). Derecho del Consumidor. Buenos Aires: Editorial Juris, 1992, p. 73 a 76.

[28]          A denominação do órgão público municipal ou estadual poderá ser PROCON, CODECON ou qualquer outra considerada pertinente. No Estado da Bahia, tem-se a Superintendência Estadual de Proteção ao Consumidor- PROCON/BA e a Coordenadoria de Defesa do Consumidor do Município de Salvador – CODECON.

[29]          FROTA, Mário. Política de Consumidores na União Europeia. Plano de Acção Trienal 1999-2001. Coimbra: Almedina, 2003, p. 49.

[30]          ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os Direitos dos Consumidores. Coimbra: Livraria Almedina, 1982, p. 186.

[31]          BOURGOIGNIE, Thierry. Éléments pour une Théorie du Droit de la Consommation. Paris: Dalloz, 1988, p. 133.

[32]          CÁRCOVA, Carlos. La opacidad del derecho. Trad. Juan Ramón Capella. Madrid: Trotta, 1998, p. 19.

[33]          Com relação ao direito do consumidor à informação, consultar, por todos, as seguintes obras: BEAUCHARD, Jean. Droit de la distribution et de la consommation. Paris: PUF, 1996; FERRIER, Didier. La protection des consommateurs. Paris: Dalloz, 1996; GUESTIN, Jacques. L’utile et le juste dans le contrat. Recueil Dalloz, Paris, Dalloz, 1º caderno, Chronique, p. 1-10, 1962; L’HEUREUX, Nicole. Droit de la consommation. 4. ed. Québec: Les Editions Yvon Blais, 1993.

[34]          MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 123.

[35]          Assevera Bruno Miragem que, na doutrina estrangeira, observa-se o dever de informar em dois momentos: pré-contratual e contratual. A técnica brasileira é mais abrangente, uma vez que abrange também a fase pós-contratual. Op. cit., p. 125.

[36]          LOVECE, Graciela; OCIO, Alejandro Mario García. Derechos del Consumidor. Buenos Aires: La Ley, 2005, p. 17.

[37]          MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 127.

[38]          Ibidem, idem.

[39]          A Lei n, 12.741/12 estatuiu a obrigatória prestação de informações sobre os tributos incidentes sobre os produtos e serviços.

[40]          Verifiquem-se as seguintes decisões do STJ: “No que tange especificamente às operadoras de plano de saúde, o STJ já decidiu estarem elas obrigadas ao cumprimento de uma boa-fé qualificada, ou seja, uma boa-fé que pressupõe os deveres de informação” (STJ, REsp. 1.144.840, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., 2012); “A falta de acesso à informação suficiente e adequada sobre os créditos existentes no bilhete eletrônico utilizado pelo consumidor para o transporte público, notadamente quando essa informação foi garantida pelo fornecedor em propaganda por ele veiculada, viola o disposto nos arts. 6º, III e 30 do CDC (STJ, REsp. 1.099.634, Rel. Min.Nancy Andrighi, 3ª T., 15/10/12). Consultar tamb REsp. 988.595, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., DJ 09/12/09.

[41]          BECKER, Michael. Der unfaire Vertrag. Tübingen: Mohr, 2003, p. 67.

[42]          CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra, 1993, p. 225.

[43]          ITURRASPE, Jorge Mosset; WAJNTRAUB, Javier H. Ley de Defensa del Consumidor. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2010, p. 68.

[44]          ITURRASPE, Jorge Mosset. Defensa del Consumidor. 2. ed. atual. Buenos Aires: Rubinzal -Culzoni Editores, 2003, p. 28.

[45]          Conforme disposto por seu art. 22.

[46]         Dispõem os arts. 20 e 21 do Decreto: “Art. 20. Os órgãos competentes, quando necessário, expedirão normas complementares e específicas para execução do disposto neste Decreto”; “Art. 21. Os direitos previstos neste Decreto não excluem outros, decorrentes de regulamentações expedidas pelos órgãos e entidades reguladores, desde que mais benéficos para o consumidor”.

[47]          GAMA, Ricardo Rodrigues. Serviço de Atendimento ao Consumidor & CDC – Código de Defesa do Consumidor. Campinas/SP: Russel, 2009, p. 21.

[48]          Tal regra encontra-se prevista no art. 7º do Decreto.

[49]          É o que dispõe o parágrafo único do Decreto em análise.

[50]         Dispõe o art. 19 do Decreto que a inobservância das condutas descritas “ensejará aplicação das sanções previstas no art. 56 da Lei n. 8.078, de 1990, sem prejuízo das constantes dos regulamentos específicos dos órgãos e entidades reguladoras”. Contudo, na prática, os fornecedores continuam desrespeitando as normas contidas no Decreto e certos órgãos públicos instituídos para a proteção do consumidor, muitas vezes, limitam-se a aplicar sanções pecuniárias, não fazendo uso das demais. Em outras circunstâncias, aplicam multas irrisórias ou quando são mais elevadas, os fornecedores ingressam com ações para desconstituí-las. É preciso que os entes que integram a Política Nacional de Consumo atuem de modo conjugado e  harmônico para fazer com que os fornecedores sejam compelidos a cumprirem as normas sobre o call center.

[51]          É preciso respeitar a boa-fé objetiva dos consumidores que acreditam na existência do SAC como um instrumento que permite o contato telefônico com os fornecedores. A crença de que tal serviço é viável é desfeita imediatamente quando os consumidores não conseguem um atendimento digno. MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. Coleção Teses, Coimbra: Almedina, 1997, p. 1238/1241.; COSTA, Judith Martins. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Ed. RT, 1999, p. 410.

 

[52]          Vide o parágrafo 1º do art. 4º do Decreto.

[53]         Ressalta-se que o art. 11 do Decreto determina que “Os dados pessoais do consumidor serão preservados, mantidos em sigilo e utilizados exclusivamente para os fins do atendimento”.

[54]          Dispõe o parágrafo 1o do art. 1o da mencionada Portaria que “Nos serviços financeiros, o tempo máximo para o contato direto com o atendente será de até 45 (quarenta e cinco) segundos”. Nas segundas-feiras, nos dias que antecedem e sucedem os feriados e no 5o dia útil de cada mês o referido prazo máximo será de até 90 (noventa) dias”. Em consonância com o parágrafo 2o, nos serviços de energia elétrica, o tempo máximo para o contato direto com o atendente somente poderá ultrapassar o estabelecido no caput, nos casos de atendimentos emergenciais de abrangência sistêmica, “assim considerados aqueles que, por sua própria natureza, impliquem a interrupção do fornecimento de energia elétrica a um grande número de consumidores, ocasionando elevada concentração de chamadas, nos termos de regulação setorial”.

[55]          A 5a Promotoria de Justiça do Consumidor do Ministério Público do Estado da Bahia ingressou com Ações Civis Públicas contra operadoras de telefonia que, embora lidem com produtos e serviços telefônicos, não respeitam o Decreto Federal n. 6.523/08. A Ação Civil Pública nº 0107003-16.2011-805.0001, distribuída para a 31ª Vara dos Feitos de Relações Cíveis, de Consumo e Comerciais da Comarca de Salvador do Estado da Bahia, foi encetada contra a Tim Celular. A Ação Civil Pública nº 0061954-49.2011-805.0001, que tramita na 23ª Vara dos Feitos de Relações Cíveis, de Consumo e Comerciais dessa mesma Comarca, foi intentada contra a Embratel. Em face da empresa OI, tramita a ACP nº 0102260-31.2009-805.0001 (5ª Vara dos Feitos de Relações

Cíveis, de Consumo, etc.). A Claro S/A responde à ACP nº 0102249-02.2009-805.0001 distribuída para a 7ª Vara dos Feitos de Relações Cíveis, etc. A GVT também fora acionada coletivamente por meio do Processo nº 0054355-59.2011-805.0001 (em curso na 24ª Vara dos Feitos de Relações Cíveis, etc.).

[56]          Assim, dispõem os arts. 8º e 9º do Decreto.

[57]          Cf. os parágrafos 1º a 3º do art. 10 do Decreto.

[58]          Consultar o site reclame.aqui. Acesso em 28 de abril de 2014, bem como a pesquisa de campo constante na monografia de conclusão de curso elaborada pela acadêmica da Faculdade de Direito da UFBA Jeane Argolo intitulada “A PRECARIEDADE E A INEFICIÊNCIA DO SERVIÇO DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR (SAC): VIOLAÇÃO AO DIREITO À INFORMAÇÃO”, orientada pela autora do presente artigo e defendida em 2012.

[59]          Cf. o art. 15, caput, e parágrafo 1º do Decreto.

[60]          Cf. o parágrafo 2º do art. 15 do Decreto.

[61]          Assim, dispõe o parágrafo 3º desse mesmo artigo.

[62]          Consulte-se o parágrafo 4º do multicitado dispositivo.

[63]          Examine-se o art. 16 do Decreto.

[64]          Acerca do direito básico do consumidor à informação sobre a resolução de suas demandas, cf.:  WEATHERILL, Stephen. EU Consumer Law and Policy. Massachusetts: Edward Elgar Publishing, 2005, p. 34.

[65]          Sobre o direito do consumidor à informação, examinar, por todos: CAS, Gérard; FERRIER, Didier. Droit de la consommation. Paris: Presses Universitaire de France, 1986, p. 379.

[66]          Elena Poddighe destaca a importância da clareza e da compreensibilidade nas relações de consumo. PODDIGHE, Elena. I Contratti con I Consumatori. La disciplina delle clausole vesatorie. Milano: Giuffrè Editore, 2000, p. 314.

[67]          Assim dispõe o parágrafo 2o do art. 17 do Decreto n. 6.523/08.

[68]          Observem-se as considerações de João Calvão Silva sobre as dificuldades enfrentadas pelos consumidores nesse contexto. SILVA, João Calvão. Venda de Bens de Consumo. 2. ed. rev. e aum. Coimbra: Almedina, 2004, p. 127.

[69]          Sobre o assunto, consulte-se: BOURGOIGNIE, Thierry. El derecho comunitario de consumo: experiencia y perspectivas respecto a la Europa de 1993, 1993-II-925.

[70]          CAS, Gérard; FERRIER, Didier. Droit de la consommation. Paris: Presses Universitaire de France, 1986, p. 378.

[71]          Acerca da publicidade enganosa, consultar os seguintes julgados do STJ: REsp. 971.845-DF, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Ministra Nancy Andrighi, j. 21/8/2008; STJ, REsp. 595.734-RS, Relatora originária Ministra Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Castro Filho, 2/8/2005, Informativo 254.

[72]          Dispõe o parágrafo 1o do art. 37 do CDC: “É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

[73]          Sobre a temática, examinar: CALAIS-AULOY, Jean. Le contröle de la publicité déloyale en France. In Unfair Advertising and Comparative Advertising. Publicité Déloyale et Publicité Comparative. Bruxelas Story Scientia, 1988, p. 83-92. PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1997; MARQUES, Claudia Lima. Vinculação própria através da propaganda? A nova visão do Código Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n. 10, São Paulo, RT, 1994, p. 79-103.

[74]          PODDIGHE, Elena. I Contratti con I Consumatori. La disciplina delle clausole vesatorie. Milano: Giuffrè, 2000, p. 57.

[75]          PIZZIO, Jean-Pierre. La proteccion des consommateurs par le droit comum des obligations. RTDCom 51, vol. I, p. 53-69. 1998.

[76]          Cf.: SPANOGLE, John A; ROHNER, Ralph J.; PRIDGEN, Dee; SOVERN, Jeff. Consumer Law. Cases and Materials. 3. ed. St. Paul, MN: Thomson West, 2007.

[77]          Observe-se o reconhecimento pelo STJ da prática abusiva prevista no inciso IX do art. 39 do CDC que versa sobre a recusa de venda de bens ou prestação de serviços diante do fato de seguradora negar-se a formalizar contrato com consumidor jovem anteriormente acometido por leucemia. “A conduta da seguradora revela-se abusiva sobretudo porque não ofereceu opções para a contratação (ainda que cobrando mais caro e ressalvando a cobertura de doenças preexistentes)” (STJ, REsp. 1.300.116 , Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., DJ 13/11/12).

[78]          MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014,  p. 129.

[79]          BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 10. ed. rev. atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense, 2011, volume I, p. 363.

[80]          MIRAGEM, Bruno, op. cit., p. 123.

[81]          Com relação ao assunto, examinar: BOURGOIGNIE, Thierry. O conceito de abusividade em relação aos consumidores e a necessidade de seu controle através de uma cláusula geral. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, número 06, p. 07, 1993. ______. El derecho comunitario de consumo: experiencia y perspectivas respecto a la Europa de 1993, 1993-II-925. ______.  Éléments pour une Théorie du Droit de la Consommation. Bruxelles: Story Scientia, (Coll. « Droit et consommation », XVI) 1988.

[82]          De acordo com o STJ, a cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal, cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar o quantum debeatur, isto é, o valor devido a título de multa contratual (STJ, REsp 955.134, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJ 29/08/12).

[83]          ASCENÇÃO, José de Oliveira. Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa fé. Revista da Ordem dos Advogados, ano 60, II, Abr/00, 573-595, e in separata à Revista Forense, vol. 352, 103-114, n.º 8.

[84]          MONTEIRO, Antônio Pinto. Erro e teoria da imprevisão. In: CALDERALE, Alfredo. Il Nuovo Codice Civile Brasiliano”. Milano: Giuffrè, 2003, p. 65 e segs.

[85]          LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. Trad. Carlos Fernandez Rodriguez. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 41.

[86]          MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014,  p. 130.

[87]          O consumidor poderá peticionar a modificação de contrato de consórcio caracterizado pelo desequilíbrio e por prejuízos desmedidos para o consumidor (STJ, REsp 1.185.109, Rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi, 3ª T., DJ 15/10/12).

[88]          ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 11.

[89]          Cumpre registrar que para a aplicação do art. 6º, inciso V, do CDC, não se faz necessária a demonstração do chamado “dolo de aproveitamento”, isto é, mesmo que o fornecedor não agido com base na má-fé, a revisão do contrato é direito do consumidor.

[90]          Assevera Bruno Miragem que “quando se trate de cláusulas abusivas, o artigo 51, parágrafo 2º, do CDC, expressamente, prevê o dever de integração do juiz, para suprir a lacuna determinada pela nulidade da cláusula (…)”. MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014,  p. 130.

[91]          MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 79.

[92]          LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2005, p. 151-152.

[93]           NOVAIS, Elaine Cardoso de Matos. Serviços Públicos & Relação de Consumo. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Curitiba: Juruá, 2008, p. 161.

[94]          PASQUALOTTO, Adalberto. Os serviços públicos no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n. 1. São Paulo: RT, 1993, p. 130-148.

[95]          LOPES, José Reinaldo de Lima Lopes. Responsabilidade do Estado por Empresas Fiscalizadas. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 18, p. 77-93, abr./jun.1996, p. 90.

[96]          Examine-se o teor do acórdão referente ao seguinte julgado: STJ, RESP 888.288, Rel. Min. Castro Meira, DJ 26.04.2007.

[97]          PETITPIERRE, Gilles. La Responsabilité du Fait des Produits. Les Bases d’une responsabilité spéciale en droit suisse, a la lumière de l’expérience des États-Unis. Genève: Librairie de L’Université Georg & Cie S.A. 2001, p. 19.

[98]          Tratam do tema: Jean Calais-Auloy e Frank Steinmetz (CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank Steinmetz. Droit de la consommation. 7. ed. Paris: Dalloz, 2006), bem como Thierry Bourgognie (BOURGOIGNIE, Thierry.  Éléments pour une Théorie du Droit de la Consommation. Bruxelles: Story Scientia, Coll. « Droit et consommation », XVI, 1988) e Gerard Cas (CAS, Gérard; FERRIER, Didier. Droit de la consommation. Paris: Presses Universitaire de France, 1986).

[99]          Sobre o tema, examinar: MARTINS-COSTA, Judith. Os danos à pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparação. In:  MARTINS-COSTA, Judith (org.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002, p. 408-446.

[100]         Dispõe o inciso V do art. 5º da CF/88: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. De acordo com o seu inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação”.

[101]         De acordo com o parágrafo 3o do art. 18 do CDC: “O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do parágtafo 1o deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial”.

[102]         ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos Civiles-Comerciales-de Consumo. Teoría General. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2005, p. 18-20.

[103]         Considera o STJ que o “mero aborrecimento, dissabor, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora do dano moral” (STJ, REsp. 303.396, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª T., j. 05/11/02). Recentemente, reiterou-se que não é qualquer lesão ao consumidor que gera dano moral. É preciso que desborde os limites da tolerabilidade (STJ, REsp. 1.221.756, Rel. Ministro Massami Uyeda, 3ª T., DJ 10/02/12). Observe-se, contudo, as seguintes decisões: “a prática do ‘overbooking’, constituída pela venda de passagens além do limite da capacidade da aeronave, que é feita no interesse exclusivo da empresa aérea em detrimento do direito do consumidor, exige sanção pecuniária maior (…)” (STJ, REsp. 211.604-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., j. 25/03/2003, p. DJ 23/06/03). “A demora injustificada no transporte de passageiros acarreta danos morais (STJ, AgRg no REsp 218.291, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª T., j. 22/03/07, DJ 23/04/07). “Atraso de voo de nove horas, que impediu a chegada da vítima a tempo de presenciar as últimas horas de vida do seu pai configura dano moral grave (STJ, AgRg no AgRg no REsp 689.257, Rel. Min. Isabel Gallotti, 4ª T., DJ 05/09/12). “A empresa de telefonia que bloqueia celular em virtude de clonagem, e, ainda assim, envia ao seu cliente fatura no valor de mais de dezesseis mil reais, responde por dano moral” (STJ, REsp. 871.628, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª T., j. 07/12/06). Ressalte que o enunciado sumular n. 388 prevê que a simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral e o verbete n. 370 estabelece que também o caracteriza a apresentação antecipada de cheque pré-datado.

[104]         GHESTIN, Jacques. Conformité et garanties dans la vente (produits mobiliers). Paris: Librarie Général de Droit et de Jurisprudence, 1983, p. 201.

[105]         MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014,  p. 133.

[106]         Assim, dispõe o parágrafo 4o do art. 14 do CDC.

[107]        A definição de transporte aéreo internacional pode ser observada no art 1º da Convenção de Varsóvia.

[108]        O artigo 17 da Convenção de Varsóvia reza  que o transportador será responsabilizado por morte, ferimento ou qualquer que seja a lesão corpórea caso o acidente tenha ocorrido a bordo da aeronave, em seu embarque ou desembarque.

[109]        C.f. o julgamento de RE nº 80004-SE (RTJ 83/809, Rel. p/ o acórdão Min. Cunha Peixoto), quando se consagrou a tese – que até hoje prevalece na jurisprudência da Corte (e recentemente reiterada no julgamento da ADI nº 1480- DF, Rel Min. CELSO MELLO) – de que existe, “entre tratados internacionais e leis internas brasileiras, de caráter ordinário, mera relação de paridade normativa.”

[110]         Cf. também a seguinte decisão referente à reparação integral pelos danos sofridos pelos consumidores: “a estipulação do valor da indenização por danos morais não está restrita aos critérios do Código Brasileiro de Telecomunicações ou da Lei de Imprensa, podendo ser revisto por neste Tribunal quando contrariar a lei ou o bom senso, mostrando-se irrisório ou exorbitante” (STJ, REsp. 416.846, Rel. Min. Castro Filho, 3ª T., j. 05/11/02, p. DJ. 07/04/03). Ademais, o verbete de Súmula 281 dispõe: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.

[111]          TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil. Trad. Javier Tamayo Jaramillo. Bogotá: Legis S.A. p. 35.

[112]         JORGE, Fernando Sandy Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1995, p. 78.

[113]         Nesse sentido, consultar as seguintes obras: BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno; BENJAMIN, Antônio Herman. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

 

 

[114]        Observe-se também o seguinte acórdão que reconhece a inquestionável legitimidade do Ministério Público Federal para o ajuizamento de ação civil pública objetivando indenização por danos morais coletivos, com base nos arts. 127 e 129, inciso III, da CF/88 (STJ, AgRg no REsp 1.003.126, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJ 10/05/11).

[115]         Sobre o tema, consultar: BESSA, Leonardo Roscoe. Dano moral coletivo. Revista de Direito do Consumidor n. 59. São Paulo, Revista dos Tribunais, jul./set. 2006; GRANDINETTI, Luiz Gustavo. Responsabilidade por dano não-patrimonial a interesse difuso (dano moral coletivo). Revista da Emerj. V. 3, n. 9, 2000, p. 24-31. BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Dano moral coletivo no atual contexto brasileiro. Revista de Direito do Consumidor n. 12. São Paulo, Revista dos Tribunais, out-dez, 1994, p. 55. MEDEIROS NETO, Xisto. Dano Moral Coletivo. São Paulo: LTR, 2004.

[116]         De acordo com o art. 81, parágrafo único, inciso II, do CDC, interesses ou direitos coletivos são “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.

[117]         Em conformidade com o art. 81, parágrafo único, inciso III, do CDC, interesses ou direitos individuais homogêneos são “os decorrentes de origem comum”.

[118]         C.f. o conceito de interesses e direitos difusos disposto pelo art. 81, parágrafo único, inciso I, do CDC: “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

[119]         BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos. In: Temas de direito processual – 1a série. 2. ed. São Paulo: Saraiva; Revista de Processo, n. 28, São Paulo, RT, out.-dez. 1982. _____. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. In: Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1984, 3a série.

[120]        LORENZZETTI, Ricardo. O Direito e o Desenvolvimento Sustentável – Teoria do Dano Ambiental Moral. Revista de Direito Ambiental, n. 28, RT, p. 139/140.

[121]         BERSTEIN, Horacio Luis. Derecho Procesal del Consumidor. Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 45.

[122]         PERROT, M. “Les Moyens Judiciaires et Parajudiciaires de la protection des Consommateurs”. In: Gazette du Palais, 25 de março de 1976, p. 6.

[123]         O direito fundamental de acesso à justiça foi consagrado pelo art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

[124]         CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 78.

[125]          CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation. Harvard Law Review, vol. 89, n. 7, p. 1281-1316, may 1976. esp. p. 1282.

[126]         CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1974, p. 121.

[127]         L’ HEREUX, Nicole. Acesso Eficaz à Justiça: Juizado de Pequenas Causas e Ações Coletivas: Revista de Direito do consumidor, n. 5, jan/mar 1993.

[128]         CAPPELLETTI, Mauro. “Acesso à justiça e função do jurista de nossa época”. RePro n. 61, p. 156.

[129]         NERY JÚNIOR, Nelson et al.  Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro/São Paulo: Forense Universitária, 2009. p.581-582.

[130]         MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014,  p. 135.

[131]         CAPPELLETTI, Mauro.  Giustizia e societa. Milão: Comunita, 1977, p. 89.

[132]         CHAUMET, Mario Eugenio; MENICOCCI, Alejandro Aldo. El proceso civil ante la crisis de la subjetividad moderna. Investigación y Docencia, n. 23.

[133]         Versam sobre o tema: BELLINI JÚNIOR, Antônio Carlos. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Servanda, 2006; CABRAL, Érico de Pina. Inversão do ônus da prova no Processo Civil do Consumidor. São Paulo: Método, 2008; GODINHO, Robson Renault. “A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais”. In: Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Salvador: Editora Jus PODIVM, 2006; LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. São Paulo: Renovar, 2004.

[134]         Cf. STJ, REsp 881.651, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4ª T., DJ 21/05/07.

[135]         MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor. O Princípio da Vulnerabilidade no Contrato, na Publicidade, nas demais Práticas Comerciais. 3. ed. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

[136]         TARUFfO, Micheli. Intervento. In Le azioni a tutela di interessi collettivi: Atti del convegno di studio (Pavia, 330-336), giugno 1974). Padova: Cedam, 1976. ______. I limiti soggettivi del giudicato e le class actions. Rivista di diritto processuale, 1969.

[137]         Sobre o assunto, consultar: PEYRANO, Jorge; WHITE, Inés Lépori. (coord.). Cargas probatorias dinámicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, s/a. SOUZA, Wilson Alves. “Ônus da prova – considerações sobre a doutrina das cargas probatórias dinâmicas”. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA. Salvador: UFBA, 1996, n. 6, p. 247-248.

[138]         Bruno miragem afirma que “não é ato discricionário do juiz”, mas, sim, uma faculdade atrelada ao exame da impossibilidade fática de produção probatória.

[139]         Afirma Antônio Gidi que “Uma vez que o magistrado reconhece a ocorrência desses dois pressupostos no caso concreto, não mais lhe cabe decidir ‘a seu critério’ se a inverterá o ônus da prova ou não”. GIDI, Antônio. Aspectos da Inversão do Ônus da Prova no Código do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n. 13, São Paulo: RT, jan.-mar., 1995, p. 36.

[140]         Afirma Bruno Miragem que “Nosso entendimento é de que o momento processual adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova, com a respectiva ciência das partes, é a fase de saneamento do processo”- evita surpresa, garantias processuais”. MIRAGEM, Bruno, op. cit., p. 139.,

[141]        Anteriormente, assim, posicionavam-se a 4ª e a 3ª Turmas do STJ: “O momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida” (STJ, REsp 881.651, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4ª T., DJ 21/05/07). “Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6º, do CDC, é regra de julgamento” (STJ, REsp 422.778, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., DJ 27/08/07).

 

[142]        Estabelece o art. 5o, parágrafo 2o da CF/88: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Já o art 17 da LICC reza que “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declaração de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

[143]        MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 312.

[144]        Sobre o tema, consultar: MARQUES, Cláudia Lima. Regulamento comum de defesa do consumidor: primeiras observações sobre o Mercosul como legislador da proteção do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v.23-24, p.79-103; MARQUES, Cláudia Lima. Mercosul como legislador em matéria de direito do consumidor: crítica ao projeto de protocolo de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 26, p.53-76. ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade Mercosul e Convenções Internacionais. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; ARRIGHI, Jean Michel. La protección de los consumidores y el Mercosur. Revista de Direito do Consumidor, v.2.

[145]         Consultar os artigos 8º a 54 do CDC.

[146]         Encontram-se nos arts. 4º e 5º, 55 a 60, 105 e 106 do CDC.

[147]         Tais normas estão localizadas nos arts. 61 a 80 do CDC.

[148]         JAYME, Erik. Identité culturelle et integration: le droit internacionale privé posmoderne. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye. Kluwer, Doordrecht, 1995, vol. 2.

[149]         MARQUES, Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 609 a 738..

[150]        Ibidem, idem.

[151]         MARQUES, Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 609 a 738.

[152]         Consultar os arts. 11 a 21 do Código Civil Brasileiro. Afirma Bruno Miragem que “Os artigos 13 a 21  determinam os direitos da personalidade em espécie. Não significa que somente existam estes direitos. MIRAGEM, Bruno. Curso …. p. 118.

[153]         Dispõe o art. 11 do CC que “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são instransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

[154]         Consultar o art. 6o da Lei n. 8987/95 que trata da concessão dos serviços públicos.

[155]        Verifique-se o teor do mencionado artigo da LICC – Decreto-lei n. 4.657/42: “Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

[156]         FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 89.

[157]         ARISTOTELES. Ética à Nicômaco. Trad. J. Tricot. São Paulo: Martins Claret, 2000.